La protection du logiciel par le droit d’auteur : l’exigence probatoire de l’originalité à l’épreuve de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation (2023-2026)
Le 28 janvier 2026, la chambre commerciale de la Cour de cassation rejetait le pourvoi formé par la société Opti-mix Software dans un litige l’opposant à d’anciens salariés ayant créé des sociétés concurrentes. Trois arrêts publiés au Bulletin le 6 mars 2024 rappelaient, dans le même temps, l’articulation délicate entre le contrat de licence de logiciel et le contrat de vente. Le 26 juin 2024, la même chambre définissait avec une précision inédite les conditions du parasitisme économique. Ces décisions, parmi d’autres, dessinent le visage contemporain du contentieux de la propriété intellectuelle appliqué aux logiciels.
Le législateur a, de longue date, intégré les logiciels dans la liste des œuvres de l’esprit protégeables par le droit d’auteur. L’article L. 112-2, 13°, du code de la propriété intellectuelle range en effet parmi les œuvres de l’esprit « les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire » (Legifrance). Cette reconnaissance légale, consacrée par la loi du 3 juillet 1985 puis renforcée par la directive 2009/24/CE du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur, n’épuise cependant pas les difficultés contentieuses. Le logiciel demeure un objet juridique singulier : œuvre fonctionnelle par essence, il mobilise des compétences techniques dont l’empreinte personnelle de l’auteur n’est pas toujours aisée à distinguer de la simple mise en œuvre d’une logique automatique. La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, rendue entre 2023 et 2026, dessine les contours d’un régime probatoire exigeant, dont le respect conditionne l’accès à la protection et le succès de l’action en contrefaçon. L’analyse de cette construction prétorienne impose d’examiner, d’une part, l’exigence substantielle d’originalité telle que redéfinie par la jurisprudence (I), et, d’autre part, la charge de la preuve qui en constitue la clé de voûte contentieuse (II).
I. L’exigence d’originalité, condition substantielle de la protection du logiciel
A. La définition prétorienne de l’originalité du logiciel
Le code de la propriété intellectuelle n’énonce pas de définition expresse de l’originalité. L’article L. 112-1 se borne à disposer que les dispositions du code protègent les droits des auteurs « sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ». La notion d’originalité a donc été forgée par la jurisprudence. Pour les logiciels, la définition de référence demeure celle posée par l’arrêt Pachot rendu par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation le 7 mars 1986, selon laquelle l’originalité d’un logiciel découle d’un « effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante », lequel se matérialise « dans une structure individualisée ». Cette formulation, constamment reprise par les juridictions du fond, conserve toute sa vigueur.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 6 mars 2024 publié au Bulletin, que l’article L. 122-6, 3°, du code de la propriété intellectuelle dispose que « le droit d’exploitation appartenant à l’auteur d’un logiciel comprend le droit d’effectuer et d’autoriser la mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location, du ou des exemplaires d’un logiciel par tout procédé », tout en précisant que « la première vente d’un exemplaire d’un logiciel dans le territoire d’un État membre de la Communauté européenne ou d’un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen par l’auteur ou avec son consentement épuise le droit de mise sur le marché de cet exemplaire dans tous les États membres » (Cass. com., 6 mars 2024, n° 22-22.651). La Cour y précise que ces dispositions assurent la transposition de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2009/24/CE et qu’il y a lieu de les interpréter à la lumière du droit de l’Union. Elle rappelle, en citant la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt UsedSoft du 3 juillet 2012 (C-128/11), que « le téléchargement d’une copie d’un programme d’ordinateur et la conclusion d’un contrat de licence d’utilisation se rapportant à celle-ci forment un tout indivisible » et que « la mise à disposition d’une copie d’un logiciel informatique, au moyen d’un téléchargement, et la conclusion d’un contrat de licence d’utilisation y afférent, visant à rendre ladite copie utilisable par les clients, de manière permanente, et moyennant le paiement d’un prix destiné à permettre au titulaire du droit d’auteur d’obtenir une rémunération correspondant à la valeur économique de la copie de l’œuvre dont il est propriétaire, impliquent le transfert du droit de propriété de cette copie ». Par cet attendu, la chambre commerciale consacre la qualification de vente pour les licences perpétuelles de logiciels téléchargés, ce qui emporte des conséquences pratiques considérables pour les éditeurs et leurs clients.
La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 27 janvier 2025, a synthétisé la condition d’originalité en des termes particulièrement éclairants. Elle rappelle que « le titulaire des droits sur un tel logiciel est ainsi recevable à agir en contrefaçon, sous réserve d’en démontrer l’originalité qui le rend accessible à la protection au titre des droits d’auteur, l’existence d’actes contrefaisants et un préjudice en lien de causalité » (CA Bordeaux, 27 janv. 2025, n° 20/03220). Cette décision, rendue dans le contentieux opposant les sociétés Linagora et Blue Mind, illustre la rigueur avec laquelle les juges du fond apprécient la démonstration de l’originalité. L’arrêt précise encore que le logiciel, « y compris lorsqu’il est libre d’accéder au code source, de l’utiliser voire de le modifier, est protégeable au titre des droits d’auteur », ce qui confirme la pleine application du droit d’auteur aux logiciels libres et open source.
L’article L. 113-9 du code de la propriété intellectuelle, relatif aux œuvres logicielles créées par des salariés dans l’exercice de leurs fonctions, prévoit un régime spécifique de dévolution des droits patrimoniaux au profit de l’employeur. La cour d’appel de Bordeaux, dans l’arrêt précité, a rappelé que « l’article L. 113-9 ne transfère jamais à l’employeur que les droits patrimoniaux », le droit moral demeurant attaché à la personne du salarié auteur. Cette dissociation entre titularité originaire et titularité dérivée constitue un enjeu majeur du contentieux, le demandeur à l’action devant établir avec précision l’origine de ses droits.
Par ailleurs, l’originalité peut résider dans l’organisation même des composantes du logiciel. La cour d’appel de Paris, par un arrêt du 6 décembre 2024, a rappelé que l’originalité s’apprécie « de manière globale » et que la combinaison d’éléments, fussent-ils connus, peut donner à l’œuvre une « physionomie particulière » portant l’empreinte de la personnalité de l’auteur. L’originalité peut ainsi résider dans l’architecture générale du programme, le choix et l’agencement des modules, la structuration interne des algorithmes ou encore la logique d’enchaînement des traitements. Cette conception extensive permet d’embrasser des créations logicielles dont aucune composante prise isolément ne serait originale, mais dont l’agencement d’ensemble traduit un parti pris créatif.
B. L’office du juge dans l’appréciation de l’originalité
L’appréciation de l’originalité relève du pouvoir souverain des juges du fond. La Cour de cassation n’exerce sur ce point qu’un contrôle restreint, limité à la vérification de l’absence de dénaturation et à la motivation suffisante. Ce contrôle présente toutefois une intensité variable. Dans un arrêt du 28 janvier 2026, la chambre commerciale a eu à connaître d’un litige opposant la société Opti-mix Software, éditrice d’un logiciel de fixation des prix en magasin, à d’anciens salariés ayant créé des sociétés concurrentes éditrices d’un logiciel similaire (Cass. com., 28 janv. 2026, n° 24-13.062). La Cour y confirme l’arrêt de la cour d’appel de Douai du 8 février 2024 en ce qu’il a écarté des éléments de preuve obtenus par l’employeur en violation du secret des correspondances. Elle retient, au visa du droit au respect de la vie privée, que « la société Opti-mix ne démontre pas que l’atteinte portée au secret des correspondances et à l’intimité de la vie privée, hors présence ou appel des anciens salariés concernés, était indispensable à l’exercice de son droit à la preuve et proportionnée au but poursuivi ».
Cette décision illustre une tendance plus large de la chambre commerciale à contrôler la licéité des modes de preuve dans le contentieux de la propriété intellectuelle. Le juge ne se borne pas à évaluer la pertinence substantielle des éléments qui lui sont soumis ; il en vérifie également la régularité procédurale. En l’espèce, la Cour sanctionne l’absence de recours préalable à la procédure de l’article 145 du code de procédure civile, qui aurait permis à l’employeur d’être autorisé par un juge à accéder aux données contenues dans l’ordinateur mis à disposition du salarié. La preuve de l’originalité et de la contrefaçon ne saurait donc être administrée par des moyens illicites, quand bien même ils seraient efficaces.
La jurisprudence rappelle également, à l’instar de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Rennes le 18 mars 2025 dans une affaire opposant les sociétés Ateme et Quortex, que la qualité pour agir en contrefaçon suppose la démonstration de la titularité des droits sur le logiciel. Dans cette espèce, la cour a rejeté la demande d’injonction de communiquer formée par la société Ateme au motif que les éléments produits ne démontraient pas suffisamment la titularité alléguée (CA Rennes, 18 mars 2025, n° 23/05903). La preuve de la titularité, préalable à celle de l’originalité, constitue ainsi un filtre procédural qui peut entraîner l’irrecevabilité des demandes.
II. La charge de la preuve, clé de voûte du contentieux de la contrefaçon de logiciel
A. Le principe : la preuve incombe au demandeur à l’action
En application de l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Transposé au contentieux de la contrefaçon de logiciel, ce principe impose au demandeur d’établir cumulativement sa titularité sur les droits d’auteur, l’originalité du logiciel litigieux, l’existence d’actes de contrefaçon et le préjudice en résultant. La jurisprudence se montre particulièrement exigeante sur la preuve de l’originalité, qui ne saurait se déduire de simples affirmations ni de la seule complexité technique du programme.
La cour d’appel de Bordeaux, dans l’arrêt précité du 27 janvier 2025, a rappelé que le demandeur doit produire les éléments permettant au juge de vérifier l’originalité alléguée. L’expert judiciaire avait retenu en l’espèce que l’un des développeurs avait « développé le logiciel seul à 99 % » et que « les modifications ultérieures qui y ont été apportées par les salariés ne constituaient pas des apports originaux ». La cour en a déduit, sur le fondement de l’article L. 113-9 du code de la propriété intellectuelle relatif aux logiciels créés par des salariés, que la présomption de titularité au profit de l’employeur ne jouait pas. Cette décision met en lumière la distinction entre la titularité des droits patrimoniaux, qui peuvent être dévolus à l’employeur, et la titularité originaire qui appartient à la personne physique auteur du logiciel.
Dans le même sens, un jugement du tribunal judiciaire de Paris du 27 juin 2024 a retenu que la production des seuls codes sources ne suffit pas à établir l’originalité ; encore faut-il que le demandeur démontre en quoi les choix opérés témoignent d’un apport intellectuel propre et d’un effort personnalisé. Cette exigence rejoint la jurisprudence constante de la Cour de cassation selon laquelle l’originalité du logiciel doit être analysée au regard des « choix et efforts personnalisés effectués par son auteur et non en fonction de son objet » (Cass. 1re civ., 17 oct. 2012, n° 11-21.641). Un arrêt de la première chambre civile du 14 novembre 2013 avait déjà confirmé que l’originalité peut résider alternativement dans les lignes de programmation, les codes, l’organigramme ou le matériel de conception préparatoire, la Cour ayant fait usage de la conjonction « ou » pour souligner le caractère alternatif de ces critères (Cass. 1re civ., 14 nov. 2013, n° 12-20.687).
B. Les conséquences de la défaillance probatoire
Le défaut de preuve de l’originalité emporte des conséquences radicales : le logiciel n’est pas protégeable au titre du droit d’auteur et l’action en contrefaçon est rejetée. Le demandeur se trouve alors privé de la protection spécifique du code de la propriété intellectuelle et doit, le cas échéant, se replier sur le terrain de la concurrence déloyale et du parasitisme économique.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 26 juin 2024 publié au Bulletin et au Rapport annuel, a précisé les conditions du parasitisme économique en des termes qui font autorité. Elle énonce que « le parasitisme économique est une forme de déloyauté, constitutive d’une faute au sens de l’article 1240 du code civil, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis » (Cass. com., 26 juin 2024, n° 22-17.647). La Cour ajoute qu’« il appartient à celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme d’identifier la valeur économique individualisée qu’il invoque, ainsi que la volonté d’un tiers de se placer dans son sillage ». Elle précise enfin que « le savoir-faire et les efforts humains et financiers propres à caractériser une valeur économique identifiée et individualisée ne peuvent se déduire de la seule longévité et du succès de la commercialisation du produit ».
Cet arrêt, rendu dans l’affaire du masque de plongée Easybreath opposant les sociétés Decathlon et Intersport, fournit une grille d’analyse transposable au contentieux du logiciel. Lorsque la protection par le droit d’auteur fait défaut faute de preuve de l’originalité, le demandeur peut invoquer le parasitisme, à condition de démontrer l’existence d’une valeur économique individualisée et la volonté du concurrent de se placer dans son sillage. La cour d’appel de Nouméa, dans un arrêt du 18 décembre 2025, a rappelé que « la concurrence parasitaire est une forme de concurrence déloyale qui se développe à travers une série de comportements qui ont souvent pour trait commun de provoquer une confusion ou un risque de confusion et où le parasite entend bénéficier de la notoriété d’autrui ou utiliser son travail pour réaliser des économies injustifiées » (CA Nouméa, 18 déc. 2025, n° 24/00051).
La combinaison de l’action en contrefaçon et de l’action en concurrence déloyale offre ainsi une alternative stratégique au demandeur confronté à la difficulté de prouver l’originalité de son logiciel. Encore faut-il que les faits invoqués au soutien de l’action en parasitisme soient distincts de ceux allégués au titre de la contrefaçon, sous peine de se heurter au principe de non-cumul des responsabilités. La jurisprudence admet toutefois que des faits identiques puissent être analysés sous l’angle de la contrefaçon et sous celui de la concurrence déloyale, dès lors qu’ils caractérisent des fautes distinctes. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 10 décembre 2025, a rappelé que « le principe de la liberté du travail et celui de la liberté de la concurrence impliquent la liberté pour tout employeur de débaucher des salariés appartenant à une entreprise concurrente », ce débauchage ne constituant pas en lui-même un acte de concurrence déloyale (CA Versailles, 10 déc. 2025, n° 21/05747). La preuve d’un détournement de savoir-faire ou d’investissements demeure indispensable.
La dimension probatoire du contentieux du logiciel ne se limite pas à la démonstration de l’originalité. Elle s’étend également à la preuve des actes de contrefaçon eux-mêmes. L’arrêt précité de la chambre commerciale du 28 janvier 2026 (Opti-mix) illustre les contraintes qui pèsent sur l’administration de la preuve en matière de concurrence déloyale et de détournement de logiciel par d’anciens salariés. L’employeur qui soupçonne des actes de concurrence déloyale doit, préalablement à toute investigation sur les outils informatiques mis à disposition de ses salariés, solliciter l’autorisation du juge sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. À défaut, les éléments de preuve ainsi recueillis sont écartés des débats, privant le demandeur de la possibilité de démontrer la matérialité des actes fautifs.
En définitive, la protection du logiciel par le droit d’auteur repose sur un équilibre subtil entre la reconnaissance légale d’une œuvre fonctionnelle et l’exigence jurisprudentielle d’une originalité démontrée. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par sa jurisprudence de 2023 à 2026, a renforcé le standard probatoire applicable au demandeur à l’action en contrefaçon, tout en offrant des voies de repli sur le terrain de la concurrence déloyale et du parasitisme économique. La qualité de la preuve, tant sur le terrain de la titularité que sur celui de l’originalité, détermine le succès ou l’échec de l’action. Les deux autres arrêts du 6 mars 2024, rendus sous les numéros 22-23.657 et 22-18.818, confirment et étendent la solution de principe dégagée le même jour par la chambre commerciale, en réaffirmant que le contrat de licence perpétuelle doit être qualifié de vente au sens de l’article L. 122-6, 3°, du code de la propriété intellectuelle (Cass. com., 6 mars 2024, n° 22-23.657 ; Cass. com., 6 mars 2024, n° 22-18.818). Ces trois décisions, publiées le même jour et formant un ensemble cohérent, constituent désormais la référence du contentieux de la commercialisation des logiciels.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, entre 2023 et 2026, confirme que la protection du logiciel par le droit d’auteur est subordonnée à une démonstration rigoureuse de l’originalité, entendue comme l’effort personnalisé de l’auteur allant au-delà de la simple logique automatique. Le demandeur à l’action en contrefaçon supporte la charge de cette preuve, dont la défaillance le prive de la protection spécifique du code de la propriété intellectuelle. L’action en parasitisme économique, dont les conditions ont été précisées par la Cour de cassation dans son arrêt du 26 juin 2024, constitue une voie de repli utile mais exigeante. Les praticiens du droit de la propriété intellectuelle sont ainsi appelés à constituer, dès la conception du logiciel, les éléments probatoires nécessaires à la démonstration de l’originalité, et à veiller à la licéité des modes de preuve mis en œuvre dans le cadre du contentieux.
L’architecture du droit d’auteur appliqué aux logiciels, si elle présente des spécificités liées à la nature fonctionnelle de l’œuvre, s’inscrit dans le cadre plus large du droit de la propriété intellectuelle et du droit des affaires. Les questions de preuve et de titularité sont indissociables des règles générales du contentieux commercial, tandis que le parasitisme économique rejoint les préoccupations plus larges de la concurrence déloyale.
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