Le gun-jumping à l’épreuve des pouvoirs d’enquête de la Commission européenne : les enseignements des arrêts Vivendi et Lagardère du Tribunal de l’Union du 3 juin 2026
I. La consolidation des pouvoirs d’enquête de la Commission dans la détection du gun-jumping
A. L’extension du périmètre des demandes de renseignements aux communications privées
Le 3 juin 2026, le Tribunal de l’Union européenne a rendu deux arrêts jumeaux dans les affaires Vivendi SE contre Commission (T-1097/23) et Lagardère SA contre Commission (T-1119/23), par lesquels il a rejeté les recours formés contre des décisions de demande de renseignements adoptées par la Commission européenne sur le fondement de l’article 11, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises. Ces décisions s’inscrivaient dans le cadre d’une enquête ouverte en juillet 2023 par la Commission, postérieurement à l’autorisation conditionnelle de l’acquisition de Lagardère par Vivendi intervenue le 9 juin 2023, aux fins de rechercher l’existence d’un éventuel gun-jumping, c’est-à-dire d’une prise de contrôle anticipée par l’acquéreur avant que l’opération n’ait été notifiée et autorisée par l’autorité de concurrence compétente.
Ces arrêts confirment, dans le prolongement d’une jurisprudence antérieure de la Cour de justice, que la Commission dispose du pouvoir d’exiger la communication de documents et d’informations détenus sur des appareils personnels et dans des applications de messagerie privée, y compris lorsque ces communications n’ont pas été produites dans le cadre de la procédure de notification initiale. Le Tribunal a considéré que la Commission pouvait légitimement solliciter la production de messages échangés via des applications telles que WhatsApp ou Signal dès lors que ces communications étaient susceptibles de contenir des éléments pertinents pour établir l’existence d’une prise de contrôle de fait antérieure à l’autorisation. Cette solution s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence de la Cour de justice qui a, de manière constante, reconnu aux autorités de concurrence des pouvoirs d’investigation étendus, à la condition que leur exercice respecte les principes de nécessité et de proportionnalité.
En droit français, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 13 mai 2026 concernant les pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits électroniques, rappelé l’étendue des pouvoirs d’enquête de l’Autorité de la concurrence en jugeant que « les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause, lesquelles sont en mesure de les discuter dans des conditions ne les plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires », de sorte qu’il n’est pas porté atteinte aux principes de la contradiction, de l’égalité des armes et de loyauté lorsque l’Autorité fonde sa décision de sanction sur ces pièces (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623). La Cour a précisé que l’Autorité peut invoquer à hauteur d’appel des pièces non discutées durant la procédure administrative mais régulièrement soumises au débat contradictoire, le choix des entreprises de ne pas demander la levée du secret pour des pièces concernant une autre entreprise ne privant pas l’Autorité de la possibilité d’exploiter ces pièces. Cette décision illustre l’ampleur des moyens d’investigation reconnus aux autorités de concurrence, tant au niveau national qu’européen, dans la recherche et la sanction des pratiques anticoncurrentielles.
Par ailleurs, la question du gun-jumping s’articule étroitement avec la notion d’entreprise au sens du droit de la concurrence, qui commande l’imputabilité des pratiques. La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 7 juin 2023, que « le comportement anticoncurrentiel d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques » (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545). Cette présomption d’influence déterminante, qui s’applique en droit interne comme en droit de l’Union, constitue un instrument essentiel pour appréhender les comportements de groupes de sociétés dans le cadre du contrôle des concentrations.
B. La proportionnalité du contrôle juridictionnel face à l’extension des prérogatives d’enquête
Le Tribunal de l’Union n’a toutefois pas conféré un blanc-seing à la Commission. Les arrêts du 3 juin 2026 procèdent à un examen minutieux de la proportionnalité des demandes de renseignements litigieuses au regard des droits fondamentaux des entreprises concernées, et en particulier du droit au respect de la vie privée et du secret des correspondances. Le Tribunal a vérifié, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de justice, que les demandes étaient justifiées par les nécessités de l’enquête, qu’elles ne revêtaient pas un caractère arbitraire ou excessif et que les entreprises disposaient de voies de recours effectives pour contester les mesures d’investigation.
Cette exigence de proportionnalité irrigue l’ensemble du droit des pratiques anticoncurrentielles. La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion d’en faire application dans l’arrêt précité du 13 mai 2026, en rappelant que, pour apprécier si un accord comporte une restriction de concurrence par objet, il convient de s’attacher à sa teneur, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère. La Cour a énoncé que « le critère juridique essentiel pour déterminer si un accord, qu’il soit horizontal ou vertical, comporte une restriction de concurrence par objet réside dans la constatation qu’un tel accord présente, en lui-même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623). Ce standard, qui impose une analyse concrète du contexte économique et juridique, traduit la même exigence de proportionnalité que celle qui gouverne l’exercice des pouvoirs d’enquête.
En droit de l’Union, l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prohibe les accords entre entreprises, les décisions d’associations d’entreprises et les pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur (article 101 TFUE). La Cour de cassation a précisé que « un accord doit, pour relever du droit de la concurrence de l’Union, et notamment de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), affecter de façon sensible le commerce entre États membres » (Cass. com., 15 mai 2024, n° 23-10.696), cette condition s’appréciant eu égard aux caractéristiques économiques du marché en cause. L’article 102 du même Traité prohibe quant à lui l’exploitation abusive d’une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci (article 102 TFUE). Le contrôle des concentrations, régi par le règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004, constitue le troisième pilier du droit européen de la concurrence, aux côtés de la prohibition des ententes et des abus de position dominante.
L’obligation de standstill, qui interdit aux parties de réaliser une concentration de dimension européenne avant sa notification et son autorisation, constitue la pierre angulaire du système de contrôle préventif institué par le règlement n° 139/2004. L’article 7, paragraphe 1, de ce règlement dispose qu’une concentration de dimension européenne ne peut être réalisée ni avant d’être notifiée, ni avant d’avoir été déclarée compatible avec le marché intérieur. La violation de cette obligation expose les entreprises à des sanctions pouvant atteindre 10 % de leur chiffre d’affaires total mondial, en application de l’article 14, paragraphe 2, du même règlement. Les arrêts Vivendi et Lagardère rappellent avec force que la Commission dispose des moyens d’enquête nécessaires pour assurer l’effectivité de cette obligation, y compris en ayant accès à des communications privées lorsque celles-ci sont pertinentes pour l’établissement des faits.
En droit français, le contrôle des concentrations est régi par les articles L. 430-1 et suivants du Code de commerce, qui soumettent à autorisation préalable de l’Autorité de la concurrence les opérations de concentration dépassant certains seuils fixés par décret. L’article L. 430-4 dispose que l’opération de concentration ne peut être réalisée qu’après l’obtention de l’autorisation, sous peine des sanctions prévues à l’article L. 430-8. Le droit français connaît ainsi une obligation de standstill analogue à celle du droit de l’Union, dont la violation est pareillement sanctionnée sur le plan administratif et, le cas échéant, sur le plan indemnitaire. Les arrêts du Tribunal de l’Union du 3 juin 2026 revêtent, de ce point de vue, une portée qui dépasse le seul cadre du droit européen des concentrations, dans la mesure où les principes qu’ils consacrent en matière de pouvoirs d’enquête sont transposables, mutatis mutandis, aux procédures diligentées par l’Autorité de la concurrence sur le fondement du livre IV du Code de commerce.
II. Les implications substantielles et procédurales pour les entreprises parties à une opération de concentration
A. Le renforcement du risque de sanction et l’impératif de conformité préventive
Les arrêts du 3 juin 2026 emportent des conséquences pratiques considérables pour les entreprises engagées dans des opérations de concentration. En premier lieu, ils confirment que la Commission peut ouvrir une enquête pour gun-jumping postérieurement à l’autorisation de l’opération, ce qui crée un risque juridique persistant pour les parties bien après la réalisation de la concentration. La période de suspension entre la notification et l’autorisation, durant laquelle l’acquéreur ne doit pas exercer d’influence déterminante sur la cible, doit désormais être envisagée avec une vigilance accrue, les communications échangées pendant cette période pouvant faire l’objet d’une demande de production ultérieure, y compris si elles ont été transmises via des canaux de messagerie privée.
En deuxième lieu, les arrêts du Tribunal de l’Union confortent la position de la Commission selon laquelle l’obligation de coopération des entreprises dans le cadre des enquêtes de concurrence s’étend à l’ensemble des documents et informations en leur possession, quel que soit leur support. Cette solution est cohérente avec l’état du droit français. La chambre commerciale de la Cour de cassation a en effet jugé que le choix fait par des entreprises de ne pas demander la levée du secret pour des pièces concernant une autre entreprise ne prive pas l’Autorité de la concurrence de la possibilité d’exploiter ces pièces (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, précité). Cette jurisprudence consacre une conception extensive de l’accès aux preuves par les autorités de concurrence, qui trouve son prolongement naturel dans les pouvoirs d’enquête de la Commission en matière de concentrations.
En troisième lieu, la notion même de gun-jumping, qui sanctionne la prise de contrôle anticipée, entretient des liens étroits avec celle d’entente anticoncurrentielle prohibée par l’article 101 du TFUE et par l’article L. 420-1 du Code de commerce. L’article L. 420-1 dispose que sont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant leur hausse ou leur baisse artificielle, à limiter ou à contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique, ou à répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement. L’article L. 420-2 prohibe l’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique. La Cour de cassation a précisé, dans l’arrêt du 13 mai 2026, que « l’existence, dans le chef d’un fournisseur, d’un état de dépendance économique au sens de l’article L. 420-2, alinéa 2, du Code de commerce, s’apprécie en tenant compte de la notoriété de la marque de ce dernier, de l’importance de sa part dans le marché considéré et dans le chiffre d’affaires du revendeur, ainsi que de l’impossibilité pour celui-ci de disposer dans un délai raisonnable d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’il a nouées avec ce fournisseur ». Si le fait de tenir une entreprise en état de dépendance économique ne saurait en soi générer aucun reproche, il incombe à l’entreprise dominante, sous peine de commettre un abus, de veiller à ne pas imposer des mesures que toute entreprise devrait rationnellement refuser et qui ne sont acceptées qu’en raison de cet état de dépendance (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623).
Dès lors, les entreprises doivent intégrer le risque de gun-jumping dans leur stratégie de conformité au droit de la concurrence. La mise en place de protocoles internes de préservation de l’indépendance de la cible pendant la période de suspension, la formation des équipes dirigeantes aux contraintes du contrôle des concentrations et la documentation rigoureuse des échanges entre les parties constituent des mesures de précaution essentielles. La consultation d’un avocat spécialisé en droit des affaires dès les phases préparatoires de l’opération permet de sécuriser le processus de concentration et de prévenir les risques de sanction.
B. L’articulation entre le contrôle ex ante des concentrations et le contentieux indemnitaire
Les arrêts Vivendi et Lagardère du 3 juin 2026 invitent également à réfléchir à l’articulation entre le contrôle préventif des concentrations et le contentieux indemnitaire susceptible de prospérer sur le fondement des pratiques anticoncurrentielles. En droit français, l’article L. 481-2 du Code de commerce instaure un mécanisme de présomption irréfragable au bénéfice des victimes de pratiques anticoncurrentielles. La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 24 septembre 2024, qu’« aux termes de l’article L. 481-2 du code de commerce, une pratique anticoncurrentielle mentionnée à l’article L. 481-1 est présumée établie de manière irréfragable à l’égard de la personne physique ou morale désignée au même article dès lors que son existence et son imputation à cette personne ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire pour la partie relative à ce constat, prononcée par l’Autorité ou par la juridiction de recours » (Cass. com., 24 septembre 2024, n° 23-13.067). En revanche, la Cour a précisé qu’aucune présomption, fût-elle réfragable, n’est attachée à une décision de l’Autorité qui se borne à rejeter sa saisine faute d’éléments suffisamment probants.
Cette articulation procédurale entre la décision administrative de sanction et l’action en réparation est régie par la directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne, transposée en droit français par l’ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 et la loi n° 2025-391 du 20 mai 2025. La Cour de cassation a jugé, dans l’arrêt du 7 juin 2023, que « les pratiques anticoncurrentielles constituent une faute civile » et que la société mère détenant la quasi-totalité du capital de sa filiale doit répondre de la faute résultant des agissements de cette filiale, dès lors qu’elle n’a pas soutenu que cette dernière avait un comportement autonome sur le marché (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545).
Par ailleurs, la question du gun-jumping ne se limite pas au seul droit de la concurrence. Elle comporte une dimension de concurrence déloyale lorsque la prise de contrôle anticipée a pour effet de désorganiser le fonctionnement de l’entreprise cible ou de permettre à l’acquéreur de s’approprier indûment des informations commerciales sensibles avant la réalisation effective de l’opération. La rédaction des contrats commerciaux et des protocoles d’acquisition doit intégrer ces risques en prévoyant des clauses de sauvegarde et des mécanismes de gouvernance transitoire propres à garantir l’indépendance de la cible jusqu’à l’obtention des autorisations requises.
Les arrêts du 3 juin 2026 confirment également la pertinence du mécanisme de clémence et des procédures négociées comme instruments de régulation du contentieux de la concurrence. L’article L. 464-2 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021, prévoit que l’Autorité de la concurrence peut accorder une exonération totale ou partielle de sanction pécuniaire à une entreprise qui a, la première, fourni des informations déterminantes pour établir l’existence d’une pratique anticoncurrentielle. Ce dispositif, qui trouve son équivalent en droit de l’Union dans la communication de la Commission sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes, constitue un instrument essentiel de détection des pratiques occultes, que celles-ci prennent la forme d’ententes classiques ou de gun-jumping. La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, à travers la motivation de l’arrêt Apple/Ingram du 13 mai 2026, l’importance des garanties procédurales dans la mise en œuvre de ces mécanismes, en jugeant que les pièces sur lesquelles se fonde la décision de sanction doivent avoir été régulièrement soumises au débat contradictoire.
En définitive, les arrêts Vivendi et Lagardère du 3 juin 2026 illustrent la maturation du droit européen du contrôle des concentrations, qui tend vers un renforcement continu des pouvoirs d’enquête de la Commission, sous le contrôle du juge de l’Union. Cette évolution s’inscrit dans un mouvement plus large de consolidation de l’ordre public concurrentiel, dont la Cour de cassation se fait le relais en droit interne, comme en témoignent les arrêts rendus par la chambre commerciale entre 2023 et 2026. L’encadrement du gun-jumping, qui constitue une déclinaison particulière de l’obligation de standstill, participe de cette dynamique d’affermissement des instruments de régulation au service de la préservation d’une concurrence effective sur les marchés.
Conclusion
Les arrêts rendus par le Tribunal de l’Union européenne le 3 juin 2026 dans les affaires Vivendi SE contre Commission et Lagardère SA contre Commission confirment l’étendue des pouvoirs d’enquête dont dispose la Commission européenne pour détecter et sanctionner le gun-jumping, cette prise de contrôle anticipée qui méconnaît l’obligation de standstill inhérente au système de contrôle préventif des concentrations. En avalisant l’accès de la Commission aux communications échangées sur des appareils personnels et via des applications de messagerie privée, le Tribunal consacre une conception extensive des prérogatives d’investigation, tout en en subordonnant l’exercice au respect des principes de nécessité et de proportionnalité. Cette solution, qui s’inscrit dans le sillage de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de pouvoirs d’enquête de l’Autorité de la concurrence et de preuve des pratiques anticoncurrentielles, appelle les entreprises à renforcer leurs dispositifs de conformité et à anticiper les risques contentieux liés à la période de suspension des concentrations. L’articulation entre le contrôle administratif préventif, la sanction des pratiques anticoncurrentielles et le contentieux indemnitaire dessine un paysage juridique de plus en plus intégré, dans lequel la vigilance des opérateurs économiques et l’accompagnement par des conseils spécialisés constituent des impératifs de première nécessité.
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