La distinctivité de la marque en droit français : la construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation (2023-2026)
I. L’acquisition et les déclinaisons du caractère distinctif
A. Le principe de distinctivité, condition essentielle de validité du signe
Le droit des marques poursuit une finalité d’identification. La marque permet au consommateur de rattacher un produit ou un service à une origine déterminée, sans confusion possible avec une autre provenance. Cette fonction essentielle de garantie d’origine, consacrée par l’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle, trouve sa condition première dans le caractère distinctif du signe. Un signe dépourvu de distinctivité ne saurait remplir la fonction d’identification que le droit lui assigne et encourt, par conséquent, la nullité sur le fondement de l’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé, au cours de la période 2023-2026, les contours de cette exigence cardinale en s’attachant à distinguer les signes intrinsèquement distinctifs de ceux qui ne le deviennent que par l’usage. La distinctivité s’apprécie, d’une part, au regard des produits et services visés à l’enregistrement et, d’autre part, au regard de la perception qu’en a le public pertinent, consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif.
L’article L. 711-2 précité énumère les signes dépourvus de caractère distinctif : ceux qui sont composés exclusivement d’éléments ou d’indications pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, ceux qui sont devenus usuels dans le langage courant ou dans les habitudes loyales et constantes du commerce, et ceux constitués exclusivement par la forme imposée par la nature ou la fonction du produit. Cette triple exclusion trace la frontière entre le signe appropriable et celui qui doit demeurer à la disposition de tous les opérateurs économiques.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 10 décembre 2025 relatif à la marque « Le Robuste », a rappelé que le caractère distinctif s’apprécie concrètement, au cas par cas, sans que l’existence de termes synonymes ou plus usuels pour désigner la même caractéristique ne suffise à écarter le motif de nullité tiré du caractère descriptif. Le signe « Le Robuste », appliqué à des étais de construction, a été jugé directement descriptif de la qualité essentielle du produit, à savoir sa robustesse, et non simplement suggestif ou évocateur. La cour a ainsi confirmé que l’appréciation du caractère distinctif repose sur une analyse in concreto, tenant compte du lien direct et immédiat que le public pertinent établira entre le signe et les produits ou services désignés.
Par ailleurs, l’article L. 711-3 du code de la propriété intellectuelle prohibe l’enregistrement d’une marque portant atteinte à des droits antérieurs. La chambre commerciale exerce sur ce fondement un contrôle rigoureux de la position distinctive autonome de la marque antérieure lorsqu’elle est reprise dans un signe composé postérieur. Dans un arrêt du 13 novembre 2025, publié au Bulletin, la Cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel qui n’avait pas recherché si, au sein du signe composé « Circus Baobab », le terme « Circus » ne conservait pas une position distinctive autonome, de nature à engendrer un risque de confusion avec les marques antérieures « Circus ». La Cour énonce que, lorsqu’une marque antérieure est reproduite dans un signe composé postérieur dans lequel elle n’apparaît pas insignifiante, il appartient aux juges du fond « de rechercher si, en raison notamment de sa position ou de sa dimension, la marque antérieure est susceptible de s’imposer à la perception du consommateur et, le cas échéant, si elle forme avec les autres éléments du signe, pris ensemble, une unité ayant un sens différent par rapport au sens desdits éléments pris séparément » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-10.672, Publié au Bulletin).
Dès lors, la chambre commerciale impose une analyse en deux temps : vérifier si la marque antérieure conserve une position distinctive autonome dans le signe postérieur, puis déterminer si cette position est de nature à créer, dans l’esprit du public, un risque d’attribution au titulaire de la marque antérieure de l’origine des produits ou services couverts par le signe composé. Cette méthode consolide la protection du caractère distinctif de la marque, en empêchant qu’un opérateur ne s’approprie la force attractive d’un signe antérieur en l’insérant dans un ensemble plus vaste sans en altérer l’individualité perceptive.
B. La distinctivité acquise par l’usage et le standard probatoire
La distinctivité peut ne pas être intrinsèque au signe mais résulter de l’usage qui en a été fait. Le mécanisme de la distinctivité acquise par l’usage, prévu au 3° de l’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, permet à un signe initialement dépourvu de caractère distinctif d’accéder à la protection par l’effet de sa perception par le public pertinent comme une indication d’origine. Ce correctif, d’inspiration européenne, traduit la prévalence de la réalité économique sur l’analyse abstraite du signe.
La chambre commerciale, dans l’arrêt « City stade » du 13 novembre 2025, illustre la situation inverse, celle de la perte de distinctivité, mais ses enseignements éclairent également les exigences probatoires applicables à la distinctivité acquise. La Cour rappelle que le titulaire doit démontrer, par des éléments concrets, que le signe est perçu par le public pertinent comme une indication d’origine. Il ne suffit pas d’invoquer l’ancienneté de l’usage ou l’importance des investissements publicitaires. Encore faut-il établir que le public concerné établit un lien entre le signe et l’entreprise qui l’exploite.
À cet égard, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, à laquelle se réfère constamment la chambre commerciale, exige que l’appréciation de la distinctivité acquise repose sur une évaluation globale des éléments de preuve produits par le demandeur. Ces éléments peuvent comprendre la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage, l’importance des investissements réalisés pour la promouvoir, ainsi que les déclarations de chambres de commerce ou d’associations professionnelles. La chambre commerciale transpose ces exigences avec rigueur, refusant de présumer la distinctivité acquise de la seule notoriété factuelle du signe.
En conséquence, la construction prétorienne de la chambre commerciale en matière de distinctivité acquise se caractérise par une double vigilance : vigilance quant à la qualité des preuves produites, qui doivent être contemporaines de la période de référence et directement pertinentes au regard du public ciblé, et vigilance quant à la portée de l’acquisition, qui doit couvrir l’intégralité du territoire et l’ensemble des produits ou services revendiqués.
Le contrôle de la loyauté dans l’administration de la preuve, auquel la chambre commerciale s’est montrée particulièrement attentive, prolonge cette exigence. Dans un arrêt du 6 décembre 2023, la Cour a ainsi rappelé que « celui qui sollicite l’autorisation de procéder à une saisie-contrefaçon doit faire preuve de loyauté dans l’exposé des faits au soutien de sa requête, afin de permettre au juge d’autoriser une mesure proportionnée » (Cass. com., 6 déc. 2023, n° 22-11.071, Publié au Bulletin). Si cette décision concerne la saisie-contrefaçon, le principe de loyauté probatoire qu’elle consacre innerve l’ensemble du contentieux de la propriété intellectuelle, y compris la démonstration de la distinctivité acquise ou de sa perte.
Par ailleurs, la chambre commerciale a précisé, dans un arrêt du 15 mai 2024, les limites inhérentes au droit exclusif du titulaire, en consacrant l’exception de la référence nécessaire. La Cour juge que le titulaire d’une marque « ne peut interdire à un tiers d’en faire usage, dans la vie des affaires, pour désigner ou mentionner des produits ou des services comme étant ceux du titulaire de cette marque, lorsque l’usage de cette marque est conforme aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale et nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée » (Cass. com., 15 mai 2024, n° 22-17.813, Publié au Bulletin). Cette exception, qui borne le monopole du titulaire sans en altérer la substance, illustre la recherche constante d’un équilibre entre la protection du caractère distinctif de la marque et la liberté du commerce.
II. La préservation et la déperdition du caractère distinctif
A. La déchéance pour dégénérescence : sanction de l’inertie du titulaire
Le caractère distinctif, une fois acquis, n’est pas intangible. La marque peut le perdre par l’effet d’une dégénérescence, c’est-à-dire lorsqu’elle devient, du fait de l’activité ou de l’inactivité de son titulaire, la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service pour lequel elle est enregistrée. L’article L. 714-6 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019, consacre cette cause de déchéance qui sanctionne moins la banalisation du signe que la carence de son titulaire à en défendre le caractère distinctif.
L’arrêt « City stade » rendu par la chambre commerciale le 13 novembre 2025 constitue une illustration topique de ce mécanisme. La société Tennis d’Aquitaine, titulaire depuis 2006 de la marque verbale « City stade » pour désigner une structure permettant la pratique de différents sports, s’est vu opposer la déchéance de ses droits au motif que le signe était devenu la désignation usuelle du produit. La Cour de cassation énonce que « il résulte de l’article L. 714-6, a), du code de la propriété intellectuelle, interprété à la lumière de l’article 20, sous a), de la directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques, qu’encourt la déchéance de ses droits le titulaire d’une marque devenue, du fait de son activité ou de son inactivité, la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service pour lequel elle est enregistrée » (Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-14.449).
L’arrêt relève que le titulaire n’a pas exercé les diligences nécessaires pour préserver le caractère distinctif de sa marque. Si la société Tennis d’Aquitaine justifiait de l’apposition du symbole ® sur ses documents commerciaux et de l’envoi de trois lettres de mise en demeure en 2020, ces mesures ont été jugées insuffisantes au regard de l’ampleur de l’usage générique du terme par les acteurs économiques du secteur depuis 2016. La Cour approuve les juges du fond d’avoir retenu que « aucune action en justice n’a été introduite par la société Tennis d’Aquitaine, qui ne peut prétendre ignorer l’usage générique qui est fait de sa marque depuis plusieurs années, aussi bien par les collectivités territoriales que par ses concurrents ».
Or, le titulaire ne peut se retrancher derrière la difficulté pratique d’engager des poursuites à l’encontre de ses propres partenaires commerciaux. La Cour relève que le rappel du caractère protégé de la marque peut se faire « sans référence à une action contentieuse », ce qui implique une obligation de vigilance continue et proportionnée. Le marquage ®, s’il constitue un indice utile, ne saurait à lui seul pallier l’absence de démarches effectives de défense du droit privatif. L’arrêt juge ainsi que « ce marquage ne peut, en l’état des multiples usages génériques du terme city stade constatés pour désigner un stade multisport entouré d’une structure en bois ou en acier, pallier le faible nombre de démarches entreprises à l’égard des tiers ».
Par ailleurs, la chambre commerciale rappelle que la déchéance pour dégénérescence ne requiert pas la preuve d’une faute intentionnelle du titulaire. Il suffit que l’activité ou l’inactivité de celui-ci ait causé la banalisation du signe. L’inertie prolongée face à un usage générique généralisé constitue un fait objectif suffisant à caractériser le manquement du titulaire à son obligation de défense. Cette jurisprudence s’inscrit dans une logique de responsabilisation des opérateurs économiques, qui ne sauraient bénéficier indéfiniment de la protection attachée à un signe qu’ils laissent se dégrader sans réagir.
En conséquence, la déchéance pour dégénérescence remplit une fonction régulatrice essentielle. Elle garantit que le monopole conféré par l’enregistrement ne soit pas détourné de sa finalité et que le titulaire assume pleinement la charge de maintenir le lien entre le signe et l’origine qu’il désigne. La chambre commerciale, en confirmant cette orientation, renforce la cohérence du droit des marques avec le principe de libre concurrence, qui réprouve l’accaparement durable d’un signe entré dans le domaine commun.
B. La protection renforcée de la distinctivité des marques renommées
La distinctivité ne s’épuise pas dans la fonction d’identification du produit ou du service. Elle comporte également une dimension attractive, que le droit protège au titre de la renommée de la marque. L’article L. 713-5 du code de la propriété intellectuelle instaure, en faveur des marques renommées, une protection élargie qui transcende le principe de spécialité : la reproduction ou l’imitation d’une marque jouissant d’une renommée pour des produits ou services non similaires engage la responsabilité civile de son auteur si elle est de nature à porter préjudice au titulaire ou à constituer une exploitation injustifiée de la renommée.
L’arrêt « Tour de France » du 19 mars 2025, publié au Bulletin, illustre de manière éclatante la rigueur avec laquelle la chambre commerciale contrôle l’appréciation de la renommée et de son étendue par les juges du fond. La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel qui, tout en constatant que la marque « Tour de France » était connue de 92 % à 95 % du public français et qualifiée de troisième événement sportif mondial, avait cantonné sa renommée au seul public concerné par les services d’organisation d’épreuves cyclistes. La chambre commerciale énonce que « certaines marques peuvent avoir acquis une renommée telle qu’elle va au-delà du public concerné par les produits ou les services pour lesquelles ces marques ont été enregistrées » et qu’il « peut être nécessaire de prendre en considération l’intensité de la renommée de la marque antérieure, afin de déterminer si cette renommée s’étend au-delà du public visé par cette marque » (Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-18.728, Publié au Bulletin).
Cette solution tire les conséquences de la jurisprudence Intel Corporation de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 27 novembre 2008, C-252/07), selon laquelle la renommée d’une marque constitue un gradient et non une alternative binaire. Plus la renommée est intense, plus elle irradie au-delà du cercle des consommateurs directs des produits ou services visés à l’enregistrement, et plus la protection doit s’étendre pour prévenir les risques de dilution, de ternissement ou de parasitisme.
Or, l’arrêt « Tour de France » ne se borne pas à rappeler le principe de l’extension de la renommée. Il précise également la méthode de comparaison des signes en conflit. La chambre commerciale juge que « l’appréciation de la similitude des signes en conflit implique de les comparer afin de déterminer si ces signes présentent, sur l’un ou l’autre des plans visuel, phonétique et conceptuel, un degré de similitude » et que « cette comparaison doit s’opérer eu égard aux qualités intrinsèques des signes en conflit sans tenir compte des conditions de commercialisation des produits ou des services qu’ils désignent ». En l’espèce, la cour d’appel avait retenu une faible similarité conceptuelle entre « Tour de France » et « Tour de France à la rame » au motif que la première marque serait perçue comme un tour de France en vélo tandis que la seconde évoquerait un périple en bateau à rames. La Cour de cassation y voit une confusion entre l’analyse des signes et l’analyse de leurs conditions d’exploitation, ce qui vicie l’ensemble du raisonnement.
Par ailleurs, la chambre commerciale rappelle que la protection de la marque renommée ne saurait être neutralisée par l’invocation d’un usage prétendument usuel de l’expression qui la compose. Dans le même arrêt, elle reproche à la cour d’appel de s’être déterminée par des motifs inopérants en retenant que la protection de la marque « Tour de France » ne pouvait faire obstacle à l’utilisation de l’expression « tour de France » dans son acception usuelle, sans rechercher si l’exploitation de la marque postérieure n’exposait pas la marque antérieure à un risque de dilution. La Cour exige ainsi que soit vérifié concrètement si « l’exploitation de la marque postérieure n’exposait pas la marque antérieure à un risque de brouillage en affaiblissant le rattachement opéré par le public et les médias avec ladite marque et en amenant ces derniers à penser que ces termes sont génériques, affectant ainsi son caractère distinctif propre et sa fonction d’origine essentielle ».
Dès lors, la chambre commerciale structure le contrôle de la distinctivité des marques renommées autour de trois vérifications cumulatives. Premièrement, l’intensité de la renommée doit être mesurée au regard de l’ensemble du public concerné, sans cantonnement artificiel au seul public des produits et services visés à l’enregistrement. Deuxièmement, la comparaison des signes doit porter sur leurs qualités intrinsèques, à l’exclusion des circonstances extérieures de leur exploitation. Troisièmement, le risque d’atteinte à la distinctivité doit être examiné de manière autonome, sans que l’usage courant de certains termes dans le langage ne puisse faire écran à l’analyse juridique du risque de confusion ou de dilution.
La cohérence d’ensemble de cette construction prétorienne se manifeste également dans l’arrêt du 13 novembre 2025 relatif à la marque « Circus », précédemment évoqué. La chambre commerciale y transpose la méthode de la position distinctive autonome, issue de la jurisprudence Medion de la Cour de justice (CJUE, 6 octobre 2005, C-120/04), pour protéger la distinctivité d’une marque antérieure intégrée dans un signe composé. L’approche est identique dans sa structure intellectuelle : il s’agit, dans tous les cas, de préserver l’intégrité du lien entre le signe et l’origine qu’il désigne, que cette intégrité soit menacée par l’incorporation dans un signe tiers, par l’usage générique ou par le risque de dilution.
Enfin, l’arrêt du 31 janvier 2024 relatif à la présomption de titularité des dessins et modèles, bien que situé dans un registre voisin, conforte cette lecture unifiée de la distinctivité comme clé de voûte du droit de la propriété industrielle. La chambre commerciale y juge que « la protection du dessin ou modèle conférée par les dispositions du livre 5 du code de la propriété intellectuelle s’acquiert par l’enregistrement » et que « l’auteur de la demande d’enregistrement est, sauf preuve contraire, regardé comme le bénéficiaire de cette protection » (Cass. com., 31 janv. 2024, n° 22-20.409, Publié au Bulletin). La présomption de titularité, combinée à l’exigence de distinctivité, forme un dispositif complet qui sécurise l’investissement des opérateurs tout en préservant la liberté du commerce.
Conclusion
La construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation, sur la période 2023-2026, confère à la distinctivité de la marque une armature juridique à la fois cohérente et exigeante. Qu’il s’agisse de l’acquisition initiale du caractère distinctif, de son maintien face aux risques de dégénérescence ou de sa protection renforcée lorsque la marque accède à la renommée, la Cour déploie une méthode constante : contrôle concret, refus des présomptions abstraites, et attention portée à la perception du public pertinent.
L’apport de cette jurisprudence est double. Sur le plan substantiel, elle consolide le lien entre la distinctivité et la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir l’origine des produits et services. Sur le plan probatoire, elle responsabilise les titulaires en leur imposant une vigilance active et documentée, sous peine de voir leur droit privatif s’éteindre par déchéance. Les praticiens du droit des marques trouveront dans ces décisions un guide sûr pour l’élaboration de leurs stratégies contentieuses, qu’il s’agisse de défendre la validité d’un signe contesté pour défaut de distinctivité, d’anticiper les risques de dégénérescence par une politique de surveillance adaptée, ou de faire valoir la renommée d’une marque au-delà de son périmètre d’enregistrement initial. La chambre commerciale, en affermissant ces principes, rappelle que le droit des marques n’est pas un droit statique d’enregistrement, mais un droit dynamique d’exploitation, dont la vitalité dépend de l’engagement constant du titulaire à en préserver la substance distinctive.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.