Le droit des pratiques restrictives de concurrence consacre la prohibition du déséquilibre significatif dans les contrats commerciaux. Ce dispositif, initialement introduit par la loi de modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008 à l’ancien article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, puis recodifié à l’article L. 442-1, I, 2° par l’ordonnance du 24 avril 2019, confère au juge le pouvoir d’intervenir au cœur de la relation d’affaires pour censurer l’abus de la puissance de négociation.
L’immixtion du juge dans le contrat commercial déroge au principe classique de l’autonomie de la volonté et de la liberté contractuelle. En effet, en droit des affaires, la force obligatoire du contrat prévaut traditionnellement sur l’équité des prestations. Toutefois, l’évolution des pratiques de la grande distribution et la sophistication des réseaux de franchise ont poussé le législateur à forger une arme redoutable, calquée sur le contrôle des clauses abusives du droit de la consommation, mais adaptée aux relations entre professionnels.
La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation circonscrit aujourd’hui rigoureusement les conditions d’application de ce texte afin d’éviter une insécurité juridique systémique. La haute juridiction exige la démonstration rigoureuse d’une absence de négociation effective et impose aux juges du fond une appréciation concrète de l’économie globale de la convention. Parallèlement, l’action en sanction, singulièrement confiée au ministre de l’économie en vertu de ses prérogatives de police économique, obéit à des règles procédurales strictes que les arrêts récents sont venus clarifier.
I. Les conditions matérielles et comportementales de caractérisation du déséquilibre significatif
Le juge commercial vérifie l’existence d’un rapport de force asymétrique entre les parties avant de procéder à l’analyse intrinsèque des clauses litigieuses. La qualification juridique de la pratique restrictive de concurrence repose sur un double critère cumulatif, exigeant à la fois un élément comportemental de soumission et un élément matériel de déséquilibre.
A. La soumission et l’exigence d’absence de négociation effective
Le texte de l’article L. 442-1, I, 2° du code de commerce vise expressément la personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services qui soumet ou tente de soumettre son partenaire commercial à des obligations déséquilibrées. La notion de partenaire commercial constitue le premier filtre d’application du texte, et revêt désormais une acception particulièrement large sous l’impulsion de la Cour de cassation.
La chambre commerciale a clarifié cette notion en affirmant que « le partenaire commercial est la partie avec laquelle l’autre partie s’engage, ou s’apprête à s’engager, dans une relation commerciale. » Cass. com., 15 janv. 2020, n° 18-10.512, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5e5ded976c452144f051. Dans cette affaire complexe impliquant la fourniture de sites internet assortie d’un contrat de location financière, les juges d’appel avaient initialement écarté la qualification de partenaire en exigeant une « volonté commune et réciproque d’effectuer de concert des actes ensemble ». La Cour de cassation censure fermement cette approche restrictive. Elle juge qu’en exigeant un courant d’affaires stable et continu ou une volonté de réaliser des actes de concert, la cour d’appel a ajouté à la loi des conditions qu’elle ne comporte pas. Le périmètre du déséquilibre significatif englobe donc les contrats ponctuels, dès lors qu’ils s’inscrivent dans une relation d’affaires.
Au-delà de la qualification du partenaire, le critère déterminant réside dans la contrainte, formalisée par le terme de « soumission » ou de « tentative de soumission ». Ce comportement s’incarne par l’impossibilité, pour la partie prétendument lésée, de discuter les termes du contrat. La Cour de cassation exige une preuve rigoureuse de cette absence de négociation.
La haute juridiction affirme ainsi que « la soumission ou la tentative de soumission d’un fournisseur ou partenaire commercial, premier élément constitutif de la pratique de déséquilibre significatif, implique de démontrer l’absence de négociation effective des clauses incriminées et que, si la structure d’ensemble du marché de la grande distribution peut constituer un indice de l’existence d’un rapport de force déséquilibré, se prêtant difficilement à des négociations véritables entre distributeurs et fournisseurs, ce seul élément ne peut suffire et doit être complété par d’autres indices établissant l’absence de négociation effective » Cass. com., 20 nov. 2019, n° 18-12.823, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca624c7eeb384a40cafb92.
Dans cette décision impliquant l’enseigne Intermarché (ITM Alimentaire), le ministre de l’économie échoue dans son action faute de rapporter la preuve d’une absence réelle de négociation. La Cour de cassation relève avec minutie que les contrats visés par le ministre avaient été conclus avec de puissants industriels de l’agroalimentaire, qui ne pouvaient être assimilés à de vulnérables petites entreprises. Certains de ces industriels avaient d’ailleurs pu négocier ou écarter l’application de la clause litigieuse. L’utilisation d’un contrat d’adhésion type ou l’existence de clauses pré-rédigées ne dispensent pas le demandeur de prouver l’intangibilité absolue de la convention.
B. L’appréciation concrète de l’économie générale du contrat
La seconde condition tient au déséquilibre lui-même. La simple asymétrie apparente d’une clause ne suffit pas à caractériser l’infraction. Le contrôle du déséquilibre significatif ne saurait s’apparenter à un contrôle de la lésion, prohibé en droit français, ni à une immixtion systématique dans l’évaluation du prix. Le juge doit procéder à une analyse contextuelle et globale de la relation contractuelle. Une clause apparemment unilatérale et sévère pour un cocontractant peut très bien trouver sa contrepartie et sa justification dans d’autres stipulations de la convention, telles qu’une exclusivité territoriale, une prime substantielle, ou une assistance technique renforcée, rétablissant ainsi l’équilibre global de l’accord.
La chambre commerciale a récemment et fermement précisé cette méthode d’analyse holistique. Elle rappelle que « L’appréciation du déséquilibre significatif passe par une analyse concrète de l’économie générale du contrat. Un tel déséquilibre ne peut se déduire du seul fait que la clause litigieuse place la partie qui invoque à son profit l’article L. 442-1, I, 2°, du code de commerce dans une situation moins favorable que celle résultant de l’application de dispositions législatives ou réglementaires supplétives de la volonté des cocontractants. » Cass. com., 26 févr. 2025, n° 23-20.225, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67bebe4eab77563075a59388.
Cette décision fondamentale de février 2025 s’inscrit en réaction contre une tendance de certaines juridictions du fond à censurer systématiquement toute clause s’écartant du droit commun supplétif. La Cour de cassation clarifie le fait que la dérogation à une loi supplétive est l’essence même de la liberté contractuelle en droit des affaires. Le déséquilibre doit se manifester par une atteinte substantielle, avérée et non compensée aux droits de la partie lésée. Le juge ne doit pas mener une analyse théorique ou clinique de la clause isolée, mais doit plonger dans la rationalité économique de l’opération d’ensemble, en examinant la nature des produits, les spécificités du marché, et l’ensemble des avantages réciproques concédés lors de la négociation.
II. L’ordre public économique et les modalités de l’action en sanction
La protection des partenaires commerciaux contre la puissance d’achat ou de vente abusive dépasse la stricte sphère privée. Considérant que les rapports de force déséquilibrés menacent la pérennité du tissu économique national et l’intégrité de la concurrence, le législateur a doté les pouvoirs publics de prérogatives exorbitantes pour assurer l’assainissement des pratiques de marché. L’action du ministre de l’économie constitue la clé de voûte et le bras armé de ce dispositif de police économique.
A. Les prérogatives exorbitantes et l’action du ministre de l’économie
Le ministre de l’économie, agissant par l’intermédiaire de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), dispose d’un droit d’action autonome pour faire sanctionner les pratiques restrictives de concurrence. Cette prérogative, codifiée à l’article L. 442-4 du code de commerce, permet au ministre de se substituer à la victime, souvent tétanisée par la crainte des représailles commerciales (le fameux déréférencement), pour demander à la juridiction consulaire de faire cesser les pratiques, de constater la nullité des clauses et de prononcer de lourdes amendes.
Toutefois, cette action étatique obéit aux règles de droit commun de la procédure et de la prescription civile. La Cour de cassation retient à ce sujet que « La prescription de l’action du ministre, qui ne fait pas l’objet de règles spéciales et est dès lors régie par l’article 2224 du code civil, a pour point de départ le jour où ce dernier, qui est titulaire d’un droit à agir, a connu ou aurait dû connaître les faits qui, caractérisant une pratique restrictive, lui permettent d’exercer ce droit. » Cass. com., 28 févr. 2024, n° 22-10.314, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/65deda9c7f398b00089bf804.
Dans ce litige retentissant opposant le réseau de franchise Pizza Sprint au ministère public, la Cour précise la computation du délai de prescription quinquennale. Le point de départ ne court pas à la date de conclusion du contrat, ni à la date des manquements, mais au moment où l’administration est mise en mesure de connaître la pratique, c’est-à-dire, en pratique, au moment de l’enquête administrative ayant révélé les dysfonctionnements du réseau.
Plus remarquable encore, la haute juridiction précise dans le même arrêt que « La conclusion d’une transaction entre des partenaires économiques n’a pas pour effet de priver le ministre des pouvoirs qu’il tient de l’article L. 442, 6, III, devenu l’article L. 442-4, du code de commerce. » L’ordre public économique de direction prime ainsi de manière absolue sur les accords confidentiels de règlement amiable conclus entre les opérateurs privés. Les parties ne peuvent pas monnayer l’impunité face à l’Etat.
B. La restitution de l’indu, la condamnation in solidum et l’amende civile
Le triptyque des sanctions judiciaires de la pratique restrictive s’avère particulièrement lourd. Outre la cessation de la pratique, le juge ordonne la nullité des clauses illicites, ce qui entraîne le prononcé de la restitution des avantages indûment obtenus par l’auteur de la pratique. L’action en répétition de l’indu vise à restaurer l’équilibre économique tel qu’il aurait existé si la négociation n’avait pas été entachée par l’abus de position de force.
S’y ajoute le prononcé de l’amende civile, qui poursuit une fonction ouvertement punitive et dissuasive. Le plafond de cette amende a été substantiellement rehaussé au fil des réformes pour atteindre aujourd’hui cinq millions d’euros, le triple du montant des avantages indûment perçus, ou, de manière redoutable, cinq pour cent du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur des pratiques.
La responsabilité liée à ces sanctions peut par ailleurs s’étendre aux sociétés mères, holdings ou cessionnaires qui perpétuent la pratique litigieuse. La jurisprudence affirme avec force qu’une société ayant acquis les titres de sociétés à l’origine de clauses constitutives d’un déséquilibre et qui, se substituant aux entités rachetées, ne cesse pas ces pratiques, participe également de manière active à l’infraction. L’entité acquéreuse peut alors être condamnée *in solidum* au paiement de l’amende civile et des restitutions, aux côtés des sociétés fautives initiales. Cette règle prétorienne, forgée lors du rachat du réseau Pizza Sprint par le groupe Domino’s Pizza, assure l’effectivité absolue de la sanction pécuniaire nonobstant les fusions, absorptions et restructurations sociales de l’entreprise ciblée par l’enquête.
En définitive, la rigueur doctrinale de la chambre commerciale maintient un équilibre délicat et indispensable entre le principe sacré de liberté contractuelle et la nécessaire protection des acteurs économiques contre les abus de puissance unilatéraux. L’exigence de preuve de l’absence de négociation et l’analyse concrète de l’économie d’ensemble du contrat demeurent les garde-fous essentiels pour endiguer le risque d’une immixtion judiciaire démesurée, tout en conservant au dispositif légal son efficacité prophylactique.
Par Maître Reda KOHEN, avocat au barreau de Paris.
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