Le bail commercial verbal : la construction prétorienne d’un équilibre entre le consensualisme contractuel et les exigences du statut des baux commerciaux
I. La validité substantielle du bail commercial verbal à l’épreuve de la preuve
A. La reconnaissance jurisprudentielle du bail commercial verbal dans le champ du statut
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, ne subordonne pas formellement son application à la conclusion d’un écrit. L’article L. 145-1 dispose que les dispositions du présent chapitre s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d’une entreprise du secteur des métiers et de l’artisanat immatriculée au registre national des entreprises. Le législateur a ainsi posé des conditions d’ordre substantiel tenant à la nature de l’activité exercée et à l’immatriculation du preneur, sans jamais exiger que le contrat soit revêtu d’une forme particulière. L’absence de formalisme ad validitatem constitue un trait caractéristique du statut, qui se distingue en cela d’autres régimes de baux spéciaux, au premier rang desquels le bail rural dont la conclusion est subordonnée à des exigences formelles renforcées par le code rural et de la pêche maritime.
La jurisprudence a, de longue date, consacré la validité du bail commercial verbal. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, par un arrêt du 4 mars 2008, que « la conclusion d’un bail commercial suppose l’accord des parties sur la chose et le prix du loyer et que la seule occupation des lieux non accompagnée du paiement du loyer ne peut caractériser l’existence d’un bail commercial verbal » (Cass. 3e civ., 4 mars 2008, n° 07-15.522). Cette formulation, par un raisonnement a contrario, admet implicitement que l’accord des parties sur la chose louée et sur le prix du loyer, conjugué au paiement effectif des loyers, peut suffire à caractériser un bail commercial verbal. L’écrit n’est donc pas une condition de validité du contrat de bail commercial, mais un instrument de preuve privilégié. La Cour de cassation a, dans le même arrêt, censuré la cour d’appel de Poitiers qui avait déduit l’existence d’un bail commercial de la seule occupation des lieux avec l’accord du propriétaire, rappelant que l’absence de paiement effectif du loyer fait obstacle à la qualification de bail commercial verbal.
L’article L. 145-4 du Code de commerce fixe la durée minimale du contrat de location à neuf années, sans imposer un formalisme ad validitatem. La faculté triennale de résiliation offerte au preneur par ce même article, de même que le mécanisme de la tacite prolongation prévu à l’issue du terme contractuel, participent d’un régime légal qui s’impose aux parties indépendamment de la forme du contrat. Dès lors, le bail commercial verbal n’est pas un contrat dérogatoire ou une figure juridique marginale : il s’agit d’un contrat pleinement soumis au statut impératif, pourvu que les conditions substantielles en soient réunies. Le consensualisme qui gouverne le droit commun des contrats, consacré par l’article 1172 du Code civil, trouve ici une illustration éclatante : le bail commercial se forme par le seul échange des consentements, sans que l’écrit ne constitue un élément de sa perfection juridique.
La troisième chambre civile a, par un arrêt du 6 juillet 2017, censuré une cour d’appel qui avait reconnu l’existence d’un bail commercial verbal sans caractériser suffisamment la volonté des parties. Elle a jugé, au visa des articles L. 145-1 et L. 145-28 du Code de commerce, qu’en l’absence de précision sur ce qui caractérisait la volonté de conclure un nouveau bail, le paiement d’une indemnité d’occupation durant la période de maintien dans les lieux ne pouvait à lui seul fonder l’existence d’un bail verbal soumis au statut (Cass. 3e civ., 6 juillet 2017, n° 16-17.817). Cette décision illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation contrôle la qualification du contrat verbal, en exigeant des juges du fond qu’ils identifient précisément les éléments manifestant la rencontre des volontés. La Cour distingue ainsi nettement la situation du preneur qui se maintient dans les lieux en vertu d’un droit légal de maintien dans les lieux, de celle d’un preneur qui conclut un nouveau contrat verbal avec le bailleur.
L’article L. 145-5 du Code de commerce, qui régit le bail dérogatoire au statut, offre une illustration de la frontière entre l’écrit et le verbal. Ce texte autorise les parties, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, à déroger aux dispositions du chapitre V à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. Or, la faculté de déroger suppose une manifestation expresse de volonté, qui implique nécessairement un écrit. À défaut, le bail produit ses effets conformément au statut impératif, et le preneur bénéficie de l’intégralité des protections légales. La Cour de cassation a rappelé cette exigence en jugeant, par un arrêt du 1er juin 2022, que le contrat verbal à effet au 1er janvier 2018 par lequel un bailleur avait mis à disposition un ensemble de terrains et bâtiments ne pouvait être qualifié de bail dérogatoire dès lors que la volonté de déroger au statut n’avait pas été exprimée de manière non équivoque (Cass. 3e civ., 1er juin 2022, n° 21-17.313).
B. Le régime probatoire du consentement et du prix dans le bail commercial verbal
L’article 1359 du Code civil pose le principe selon lequel l’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique, et qu’il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit établissant un acte juridique que par un autre écrit. Cette exigence probatoire, commune à tous les actes juridiques d’une certaine importance économique, concerne au premier chef le bail commercial dont le loyer cumulé sur la durée statutaire de neuf années excède presque invariablement le seuil réglementaire de mille cinq cents euros. Le preneur qui entend se prévaloir d’un bail commercial verbal se heurte ainsi à une difficulté probatoire majeure : il doit rapporter la preuve d’un contrat dont la valeur économique dépasse très largement le seuil au-delà duquel la preuve par écrit est en principe exigée.
Par ailleurs, l’article 1360 du Code civil tempère cette rigueur en admettant qu’il peut être suppléé à l’écrit par un commencement de preuve par écrit, c’est-à-dire par tout acte émanant de celui contre lequel la demande est formée et qui rend vraisemblable le fait allégué. Les rapports locatifs génèrent une documentation susceptible de constituer de tels commencements de preuve : quittances de loyer, appels de charges, correspondances, constats d’huissier, déclarations fiscales, relevés bancaires attestant de versements réguliers. Ces éléments, conjugués à des présomptions graves, précises et concordantes, peuvent emporter la conviction du juge quant à l’existence d’un bail commercial verbal.
L’arrêt du 4 mars 2008 a fixé deux critères cumulatifs pour la reconnaissance d’un bail commercial verbal : l’accord sur la chose et le prix, et le paiement effectif du loyer. La seule occupation des lieux, fût-elle prolongée et connue du propriétaire, ne suffit pas. La Cour de cassation exige la démonstration d’un échange de consentements sur les éléments essentiels du contrat de louage, conformément aux principes généraux du droit des obligations issus du Code civil. La référence à la chose et au prix, en écho aux articles 1709 et 1713 du Code civil régissant le contrat de louage, ancre la qualification du bail commercial verbal dans le droit commun du bail.
La troisième chambre civile a, dans un arrêt du 12 novembre 2020, précisé la portée de cette exigence probatoire en matière de bail commercial verbal. Après avoir relevé que le preneur était demeuré dans les lieux et avait réglé les loyers sur les bases initialement convenues, et qu’il résultait des termes des rapports de gestion du bailleur que le bail se poursuivait, la Cour a jugé que « le fait que les modalités de paiement des loyers aient pu être modifiées postérieurement ne pouvait suffire à établir la volonté des parties de poursuivre leurs relations contractuelles sur le fondement d’un nouveau bail verbal » (Cass. 3e civ., 12 novembre 2020, n° 19-21.170). Cette motivation révèle une distinction essentielle entre la simple continuation d’un rapport locatif et la conclusion d’un nouveau contrat verbal autonome. La modification unilatérale des modalités de paiement par le preneur ne saurait, à elle seule, constituer la preuve d’un accord de volonté sur un nouveau contrat de bail.
En conséquence, la charge de la preuve pèse sur celui qui se prévaut de l’existence d’un bail commercial verbal. Il lui incombe de démontrer, par tous moyens admissibles, la réunion des conditions substantielles du statut : l’exploitation d’un fonds de commerce ou artisanal, l’immatriculation du preneur, le consentement sur la chose louée et sur le prix du loyer. La preuve testimoniale, les présomptions et les commencements de preuve par écrit conservent en la matière une utilité certaine, dès lors qu’ils sont suffisamment graves, précis et concordants. Toutefois, la rigueur du contrôle opéré par la Cour de cassation, tant sur la qualification juridique que sur la motivation des décisions des juges du fond, témoigne de la prudence avec laquelle le juge judiciaire appréhende le bail commercial verbal.
II. L’articulation procédurale du bail commercial verbal avec les mécanismes du statut
A. La prescription biennale et le point de départ du délai
L’article L. 145-60 du Code de commerce dispose que toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans. Cette prescription abrégée, dérogatoire au droit commun de la prescription quinquennale de l’article 2224 du Code civil, constitue l’une des pièces maîtresses de la sécurité juridique recherchée par le statut des baux commerciaux. Elle s’applique indistinctement aux baux écrits comme aux baux verbaux, dès lors que l’action est exercée en vertu du chapitre V du titre IV du livre Ier du Code de commerce. Le législateur a entendu, par cette prescription brève, éviter que les parties ne demeurent dans une incertitude prolongée quant à la nature juridique de leurs relations contractuelles.
La détermination du point de départ du délai de prescription revêt, dans le contentieux du bail commercial verbal, une importance particulière. L’absence d’écrit rend en effet plus incertaine la date de conclusion du contrat, et partant, le dies a quo du délai biennal. La troisième chambre civile a tranché cette difficulté par un arrêt du 29 novembre 2018, en jugeant que « le point de départ du délai de la prescription biennale applicable à la demande tendant à la requalification d’une convention en bail commercial court à compter de la date de conclusion du contrat » (Cass. 3e civ., 29 novembre 2018, n° 17-24.715). La Cour de cassation a, à cette occasion, cassé l’arrêt de la cour d’appel de Pau qui avait fixé le point de départ du délai au jour de la délivrance du congé par le bailleur, rappelant ainsi que la prescription court dès la formation du contrat, indépendamment de la date à laquelle la question de la qualification juridique du bail est soulevée entre les parties.
Cette solution emporte des conséquences pratiques considérables. Le preneur qui entend se prévaloir du statut des baux commerciaux à raison d’un bail verbal doit agir dans le délai de deux ans à compter de la conclusion du contrat verbal. À défaut, son action en requalification sera irrecevable comme prescrite. La brièveté du délai, conjuguée à l’incertitude entourant la date de conclusion du contrat verbal, crée un risque procédural significatif pour le preneur qui tarde à faire reconnaître ses droits. La Cour de cassation a d’ailleurs, dans la même décision du 29 novembre 2018, appliqué cette règle avec une rigueur particulière : le bailleur avait donné à bail verbal un local commercial le 1er août 2011, et l’assignation en requalification n’avait été délivrée que le 14 octobre 2014, soit plus de trois années après la conclusion du contrat. La Cour a déclaré l’action irrecevable comme prescrite, écartant toute tentative de reporter le point de départ du délai à une date postérieure à la formation du contrat.
Par ailleurs, la prescription biennale s’articule avec le mécanisme de la tacite prolongation prévu à l’article L. 145-9 du Code de commerce. Lorsque le contrat initial a été conclu par écrit, le bail verbal qui lui succède éventuellement ne constitue pas nécessairement un nouveau contrat soumis à un nouveau délai de prescription. La Cour de cassation a rappelé, dans l’arrêt du 12 novembre 2020, que le maintien dans les lieux et le règlement des loyers ne caractérisent pas, à eux seuls, la conclusion d’un nouveau bail verbal, mais peuvent simplement manifester une renonciation tacite à la résiliation du contrat antérieur. La distinction est d’importance pour le calcul du délai de prescription : dans ce dernier cas, le contrat initial continue de produire ses effets, et la prescription demeure régie par le régime applicable à ce contrat originaire.
B. L’office du juge dans la qualification du contrat verbal et la sanction des détournements
L’office du juge dans la qualification du contrat de bail commercial verbal s’inscrit dans une dialectique entre le principe dispositif et l’impérativité du statut. Si le juge ne peut suppléer d’office les carences probatoires des parties, il lui appartient en revanche de restituer aux faits leur exacte qualification juridique, sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. Cette règle, consacrée par l’article 12 du Code de procédure civile, trouve une application particulière dans le contentieux du bail verbal, où l’absence d’écrit peut favoriser des stratégies de contournement du statut impératif. Le juge doit, à cet égard, exercer un contrôle renforcé sur la qualification du contrat, afin de prévenir les détournements du statut protecteur des baux commerciaux.
La troisième chambre civile a rappelé, par l’arrêt précité du 6 juillet 2017, que le juge ne peut déduire l’existence d’un bail commercial verbal du seul maintien dans les lieux du preneur et du paiement de loyers subséquents. La Cour exige que soient caractérisés les éléments constitutifs d’un accord de volonté sur la chose et le prix, distinct de la simple prolongation des effets du contrat antérieur. En d’autres termes, le juge doit s’assurer que les parties ont bien entendu conclure un nouveau contrat de bail, et non pas simplement poursuivre l’exécution d’un contrat antérieur dans un cadre juridique indéterminé. Cette exigence de motivation renforcée protège le bailleur contre une reconnaissance abusive du statut, tout en préservant la possibilité pour le preneur de bonne foi de faire valoir ses droits lorsque les conditions du bail commercial sont réunies.
Par ailleurs, la jurisprudence a progressivement élaboré un standard probatoire exigeant pour la reconnaissance du bail commercial verbal. La Cour de cassation contrôle, au titre du manque de base légale, la motivation des juges du fond qui retiennent l’existence d’un tel contrat. Le défaut de caractérisation de la volonté des parties est sanctionné par la cassation, comme l’illustre l’arrêt du 6 juillet 2017 qui a censuré la cour d’appel d’Aix-en-Provence pour n’avoir pas précisé en quoi le paiement d’un loyer, transformé en indemnité d’occupation depuis l’expiration du bail, et l’acceptation de ce loyer par le bailleur caractérisaient la volonté de conclure un bail verbal soumis au statut des baux commerciaux. Ce contrôle de motivation atteste du refus de la Cour de cassation de laisser prospérer des qualifications hâtives du contrat verbal.
L’arrêt du 12 novembre 2020 a parachevé cette construction en précisant le régime de la renonciation tacite à la résiliation d’un bail antérieur. La Cour a jugé que le maintien dans les lieux et le règlement des loyers sur les bases initialement convenues caractérisaient une renonciation tacite à la résiliation, mais non la conclusion d’un nouveau bail verbal. La distinction est d’importance : la renonciation à la résiliation emporte poursuite du contrat initial, tandis que la conclusion d’un nouveau bail verbal suppose un accord de volonté distinct, dont la preuve incombe à celui qui s’en prévaut. La Cour a également rappelé, dans cette même décision, que la renonciation tacite à un droit doit résulter d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer, et que le juge exerce sur ce point un contrôle souverain.
En définitive, l’office du juge dans la qualification du bail commercial verbal s’exerce à un double niveau. D’une part, le juge doit vérifier la réunion des conditions substantielles du statut des baux commerciaux, telles qu’énoncées à l’article L. 145-1 du Code de commerce. D’autre part, il doit s’assurer de l’existence d’un consentement non équivoque des parties sur les éléments essentiels du contrat de louage, à savoir la chose louée et le prix du loyer. Cette double vérification, opérée sous le contrôle de la Cour de cassation, garantit que le bail commercial verbal ne soit ni un instrument de fraude aux droits du preneur, ni une source d’insécurité juridique pour le bailleur.
Conclusion
Le bail commercial verbal occupe une position singulière dans le statut des baux commerciaux. Pleinement reconnu par le droit positif, il demeure soumis à un régime probatoire rigoureux dont la jurisprudence de la troisième chambre civile a progressivement dessiné les contours. L’accord des parties sur la chose et le prix, conjugué au paiement effectif des loyers, constitue le socle minimal de sa reconnaissance, tandis que la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce enserre l’action en requalification dans un délai dont le point de départ, fixé à la date de conclusion du contrat, requiert du preneur une diligence immédiate.
La construction prétorienne issue des arrêts des 4 mars 2008, 6 juillet 2017, 29 novembre 2018, 12 novembre 2020 et 1er juin 2022 témoigne d’une recherche constante d’équilibre entre la protection du preneur, objectif fondamental du statut, et la sécurité juridique des relations contractuelles. La Cour de cassation n’admet la qualification de bail commercial verbal qu’à la condition que les juges du fond caractérisent précisément la volonté des parties, excluant toute déduction automatique du seul maintien dans les lieux ou du paiement des loyers. Cette exigence de motivation, rigoureusement contrôlée au titre du manque de base légale, préserve la cohérence d’un statut qui, pour être d’ordre public, n’en repose pas moins sur le consentement des parties. La pratique du bail commercial verbal, pour répandue qu’elle soit dans la vie des affaires, appelle ainsi de la part des praticiens une vigilance accrue dans la constitution des éléments de preuve et dans la détermination du point de départ des délais de prescription.
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