La protection du secret des affaires en droit français : la construction prétorienne de la chambre commerciale de la Cour de cassation et l’exigence de proportionnalité (2023-2026)
La transposition de la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 par la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 a doté le droit français d’une définition positive et unitaire du secret des affaires, rompant avec les régimes antérieurs qui reposaient sur un éparpillement des sources entre le droit pénal spécial de la violation du secret de fabrique, la responsabilité civile de droit commun sur le fondement de l’article 1240 du code civil, et les clauses contractuelles de confidentialité. Ce nouveau dispositif, codifié aux articles L. 151-1 et suivants du code de commerce, a ouvert un contentieux nourri devant la chambre commerciale de la Cour de cassation, qui a rendu entre 2023 et 2026 plusieurs arrêts publiés au Bulletin dont la portée doctrinale dépasse le strict cadre de la propriété intellectuelle pour irriguer le droit de la preuve et la procédure civile.
I. La délimitation positive du secret des affaires : une protection juridique subordonnée à trois conditions cumulatives
A. Les critères légaux de l’article L. 151-1 du code de commerce et leur vérification contentieuse
La directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués a été transposée en droit français par la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018, désormais codifiée aux articles L. 151-1 et suivants du code de commerce. Cette réforme a substitué une définition positive et unitaire de l’information protégée aux anciens régimes fragmentés qui résultaient de la responsabilité civile de droit commun, du droit pénal spécial et des clauses contractuelles de confidentialité. Au terme de l’article L. 151-1 du code de commerce, est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant à trois critères cumulatifs Légifrance : premièrement, elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; deuxièmement, elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; troisièmement, elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.
Cette définition tripartite, directement inspirée de l’article 2 de la directive, constitue désormais le socle de toute action fondée sur l’atteinte au secret des affaires. La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion, dans un arrêt du 5 février 2025, d’en faire une application éclairante dans un litige opposant la société Domino’s Pizza à son concurrent Speed Rabbit Pizza. Elle a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu qu’un guide d’évaluation des points de vente, adressé aux seuls franchisés du réseau, mentionnant son caractère strictement confidentiel sur chaque page, constituait un vecteur de transmission du savoir-faire distinctif du franchiseur. La Cour a ainsi déduit que « les informations qu’il contenait avaient une valeur commerciale effective ou potentielle et n’étaient pas généralement connues ou aisément accessibles pour les personnes familières de ce type d’informations, dans le secteur d’activité de la fabrication et de la vente à emporter de pizzas » (Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-10.953, publié au Bulletin). Lien officiel
La vérification contentieuse de ces trois critères soulève une difficulté méthodologique qui n’a pas échappé à la doctrine. Le demandeur qui invoque la protection du secret des affaires doit établir, au stade de la recevabilité de son action, que l’information litigieuse est bien protégée au sens de l’article L. 151-1. Or cette démonstration implique nécessairement de révéler, au moins partiellement, le contenu même de l’information que l’on entend protéger. La chambre commerciale a esquissé une réponse pragmatique dans l’arrêt précité du 5 février 2025, en admettant que le juge puisse se fonder sur un faisceau d’indices — la nature du document, son destinataire, les mentions de confidentialité qu’il comporte, son intégration dans un réseau contractuel de franchise — sans exiger du détenteur qu’il divulgue intégralement l’objet de sa protection. Cette approche par présomptions constitue un tempérament bienvenu à la rigueur théorique des trois conditions de l’article L. 151-1.
À cet égard, la troisième condition — l’existence de mesures de protection raisonnables — revêt une importance particulière dans le contentieux. Contrairement aux deux premiers critères qui portent sur la nature intrinsèque de l’information, celui-ci évalue le comportement du détenteur. Il impose au juge un contrôle concret qui s’apparente à une évaluation de la diligence du titulaire du secret. Parmi les mesures raisonnables habituellement retenues figurent la limitation de l’accès aux informations confidentielles aux seuls salariés qui en ont besoin pour l’exercice de leurs fonctions, l’insertion de clauses de confidentialité dans les contrats de travail, la mise en place de systèmes de sécurité informatique ou encore la conclusion d’accords de confidentialité avant toute négociation commerciale. Une entreprise qui négligerait ces précautions élémentaires s’exposerait à voir son action rejetée au motif que l’information, bien qu’objectivement non accessible, n’aurait pas fait l’objet des mesures de protection raisonnables exigées par la loi.
B. L’autonomie du secret des affaires par rapport au droit des brevets : l’arrêt du 17 mai 2023
L’articulation entre la protection par le secret des affaires et la protection par le brevet constitue l’une des questions les plus délicates du droit de la propriété industrielle. Les deux régimes répondent à des logiques antagonistes : le brevet confère un monopole temporaire d’exploitation en contrepartie d’une divulgation complète de l’invention, tandis que le secret des affaires protège une information aussi longtemps qu’elle demeure confidentielle, sans divulgation. Cette tension a été au cœur d’un important arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 17 mai 2023.
Dans cette affaire, la société Chavanoz industrie, titulaire d’un brevet européen portant sur un fil composite destiné à l’industrie textile, invoquait la violation d’un accord de confidentialité conclu avec la société Helioscreen. La cour d’appel de Lyon avait jugé que la publication de la demande de brevet européen, intervenue le 14 novembre 1997, avait rendu caduc l’accord de confidentialité dans son intégralité, libérant ainsi le débiteur de son obligation de confidentialité à l’égard de tous les éléments échangés entre les parties. La Cour de cassation a censuré ce raisonnement au visa des articles 52 de la Convention sur la délivrance des brevets européens du 5 octobre 1973 et L. 611-1 du code de la propriété intellectuelle Légifrance.
Elle a posé un principe dont la portée dépasse largement les faits de l’espèce : « La publication d’une demande de brevet ne divulgue au public que les caractéristiques techniques et les informations relatives à l’invention qu’elle contient. » Elle en a déduit que « la publication de la demande de brevet ne pouvait avoir pour effet de rendre caduc l’accord de confidentialité en lui-même ni de libérer le débiteur de son obligation de confidentialité à l’égard des éléments protégés par l’accord, non divulgués par cette publication » (Cass. com., 17 mai 2023, n° 19-25.007, publié au Bulletin). Lien officiel
Cet arrêt consacre une dissociation fondamentale entre deux objets juridiques distincts : le périmètre de la divulgation légale résultant de la publication du brevet, qui est strictement cantonné aux caractéristiques techniques de l’invention brevetée, et le périmètre conventionnel de la confidentialité, qui peut couvrir un ensemble plus large d’informations échangées entre les parties. La divulgation des premières n’emporte pas, par une sorte d’effet d’irradiation, celle des secondes. Par ailleurs, la Cour de cassation a également imposé à la cour d’appel un contrôle de proportionnalité entre la protection des intérêts du détenteur du secret et le droit à la preuve de la partie adverse, annonçant ainsi une articulation jurisprudentielle plus large entre ces deux impératifs, qui seraient pleinement développés dans les arrêts ultérieurs.
Cette solution s’inscrit dans une tendance plus large de la jurisprudence contemporaine à reconnaître l’autonomie du régime du secret des affaires, que la directive de 2016 et la loi de 2018 avaient précisément pour objet de consacrer. Elle rappelle utilement que l’option entre le brevet et le secret n’est pas nécessairement exclusive : une entreprise peut légitimement déposer un brevet sur un coeur technique tout en maintenant confidentiels des développements périphériques, des données commerciales ou des savoir-faire annexes qui ne sont pas couverts par la publication de la demande de brevet.
II. La confrontation du secret des affaires au droit à la preuve : la méthodologie prétorienne du contrôle de proportionnalité
A. L’émergence d’un standard jurisprudentiel : la balance entre le droit à la preuve et la protection des informations confidentielles
Le secret des affaires n’est pas un droit absolu. L’article L. 151-8 du code de commerce énumère trois exceptions à son opposabilité Légifrance : l’exercice de la liberté d’expression et d’information, la révélation d’une activité illégale ou d’une faute dans un but de protection de l’intérêt général, et la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national. C’est cette troisième exception qui a alimenté le contentieux le plus nourri devant la chambre commerciale de la Cour de cassation, laquelle a progressivement construit une méthode d’analyse destinée à résoudre le conflit entre la protection du secret des affaires et le droit fondamental à la preuve.
L’arrêt rendu le 5 février 2025 dans l’affaire opposant Domino’s Pizza à Speed Rabbit Pizza constitue la pierre angulaire de cette construction prétorienne. La Cour de cassation y a posé, au visa des articles L. 151-8, 3°, du code de commerce et 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, une règle dont la formulation est désormais canonique : « Le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-10.953, précité). Lien officiel
En l’espèce, la Cour a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait condamné les sociétés Speed Rabbit Pizza et ABC Food pour avoir produit au cours de l’instance une pièce protégée par le secret des affaires de Domino’s Pizza, sans rechercher si cette pièce n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi. La Cour impose ainsi aux juges du fond une obligation de motivation renforcée : ils ne peuvent se borner à constater que la pièce litigieuse relève du secret des affaires pour en déduire automatiquement l’illicéité de sa production en justice. Ils doivent procéder à une pesée concrète des intérêts en présence.
Cette exigence a été réitérée et affinée dans un arrêt du 17 juin 2026, rendu dans le contentieux des élections professionnelles au sein du groupe Orange. La Cour y rappelle, dans une formulation synthétique qui constitue l’énoncé le plus abouti de sa jurisprudence sur ce point : « Il résulte de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 9 du code de procédure civile que, dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-11.499, publié au Bulletin). Lien officiel
Cet arrêt élargit le champ d’application du contrôle de proportionnalité au-delà du seul secret des affaires, pour l’étendre à toute situation de conflit entre le droit à la preuve et des droits antinomiques, qu’il s’agisse de la protection des données personnelles, du secret des correspondances ou de la liberté syndicale. En l’espèce, la société Orange avait fait réaliser par un cabinet extérieur une analyse technique à partir de données personnelles pseudonymisées, détruites après traitement, pour établir l’existence de fuites lors des opérations de vote. La Cour a jugé cette production proportionnée, relevant que les données initiales avaient été détruites, que l’analyse était purement volumétrique et qu’aucun fichier nominatif n’avait été établi.
B. La portée et les implications pratiques du standard de proportionnalité
La jurisprudence ainsi dégagée dessine les contours d’une méthode d’analyse en trois temps que les juges du fond sont invités à mettre en œuvre lorsqu’une pièce arguée de secret des affaires est produite au cours d’une instance. En premier lieu, le juge doit vérifier si la pièce litigieuse satisfait effectivement aux trois critères cumulatifs de l’article L. 151-1 du code de commerce : caractère non généralement connu, valeur commerciale liée au secret, et mesures de protection raisonnables. Cette vérification préalable est indispensable, car toute information ne relève pas du secret des affaires, et le défendeur à une action fondée sur ce fondement a tout intérêt à contester systématiquement la qualification de l’information litigieuse.
En deuxième lieu, le juge doit apprécier si la production de la pièce protégée est indispensable à l’exercice du droit à la preuve de la partie qui l’invoque. Cette condition, issue de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative à l’article 6, § 1, de la Convention, implique que la partie qui se prévaut de la pièce litigieuse ne dispose pas d’autres moyens de preuve équivalents pour établir les faits qu’elle allègue. La simple commodité procédurale ne saurait suffire à justifier l’atteinte au secret des affaires. Il incombe à la partie qui produit la pièce de démontrer qu’elle n’avait pas d’alternative raisonnable pour administrer la preuve des faits litigieux.
En troisième lieu, et c’est sans doute l’apport le plus significatif de la jurisprudence de la chambre commerciale, le juge doit s’assurer que l’atteinte portée au secret des affaires est strictement proportionnée au but poursuivi. Cette exigence de proportionnalité stricte impose au juge une analyse concrète de la nature et de l’ampleur de l’information divulguée. Dans l’arrêt Orange du 17 juin 2026, la Cour a validé la production du rapport d’analyse technique en relevant que le sous-traitant avait « pseudonymisé l’ensemble des données personnelles utilisées, détruit les données initiales, lesquelles ne comportaient pas le contenu de courriers électroniques, puis réalisé une analyse purement volumétrique des données pseudonymisées ne donnant lieu à l’établissement d’aucun fichier nominatif ». Autrement dit, la proportionnalité de l’atteinte s’apprécie notamment au regard des précautions prises par la partie qui produit la pièce pour limiter au strict nécessaire la divulgation des informations protégées.
Cette construction jurisprudentielle rejoint celle que la Cour de cassation avait déjà esquissée en matière de preuve illicite ou déloyale dans un arrêt d’assemblée plénière du 22 décembre 2023, dont la chambre commerciale s’est explicitement inspirée. Elle consacre un équilibre subtil entre deux exigences également légitimes : celle du secret, qui protège l’innovation et la compétitivité des entreprises, et celle de la preuve, qui garantit l’accès au juge et l’effectivité des droits. Le caractère remarquable de cette construction tient à ce qu’elle refuse toute hiérarchie a priori entre ces deux valeurs, pour imposer au juge une appréciation in concreto, au cas par cas, qui seule permet d’atteindre une solution équitable.
Pour les praticiens, ces enseignements emportent des conséquences opérationnelles immédiates. Le demandeur à une action en concurrence déloyale qui entend produire des pièces couvertes par le secret des affaires de son adversaire doit anticiper le contrôle de proportionnalité en documentant précisément, dès l’introduction de l’instance, les raisons pour lesquelles ces pièces sont indispensables à sa démonstration et les précautions qu’il a prises pour en limiter la diffusion. Le défendeur, quant à lui, dispose désormais d’un instrument de contestation efficace : il peut exiger du juge qu’il motive sa décision d’admettre ou de rejeter les pièces litigieuses en mettant en oeuvre les trois étapes du contrôle de proportionnalité. De surcroît, la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 a institué un dispositif procédural spécifique aux articles L. 153-1 et suivants du code de commerce Légifrance, permettant au juge, à la demande d’une partie, d’aménager la communication des pièces protégées par le secret des affaires, notamment en limitant leur consultation à certains intervenants ou en imposant une obligation de confidentialité aux personnes qui y ont accès.
La directive (UE) 2016/943, dans son considérant 18, invite d’ailleurs les États membres à prévoir de telles garanties procédurales, afin que la protection du secret des affaires ne se traduise pas par un déni de justice. La loi française, complétée par la construction prétorienne de la chambre commerciale, apparaît à cet égard conforme aux exigences du droit de l’Union, tout en ménageant un équilibre réaliste entre la protection des actifs immatériels des entreprises et le droit fondamental à un procès équitable.
L’observation de la pratique contentieuse récente révèle que ces garanties sont de plus en plus fréquemment mobilisées par les justiciables. La saisine du juge aux fins de séquestre provisoire des pièces arguées de secret, le recours au cercle de confidentialité limité aux seuls avocats et experts, et l’aménagement d’un débat contradictoire sur les pièces protégées avant leur admission définitive dans les débats sont devenus des instruments procéduraux courants devant les juridictions consulaires. Il n’en demeure pas moins que la mise en oeuvre effective de ces mécanismes requiert du plaideur une anticipation rigoureuse, dès la phase préparatoire du procès, des contraintes de confidentialité auxquelles il s’expose. La décision de produire une pièce protégée par le secret des affaires ne peut être improvisée au cours de l’instance : elle doit être mûrement pesée et documentée, sous peine de se heurter à un refus d’admission par le juge, voire d’exposer son auteur à une condamnation pour violation du secret.
Enfin, l’articulation du secret des affaires avec les autres branches du droit de la propriété intellectuelle reste un chantier ouvert. Si l’arrêt du 17 mai 2023 a utilement clarifié l’absence de caducité automatique des accords de confidentialité du seul fait de la publication d’une demande de brevet, d’autres questions de frontière demeurent. Celle, notamment, de l’articulation entre le secret des affaires et le droit sui generis du producteur de bases de données, ou encore celle de la coexistence d’une information secrète avec un dessin ou modèle divulgué. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dont la jurisprudence en la matière s’étoffe à un rythme soutenu depuis 2023, aura sans doute l’occasion d’apporter des réponses à ces questions dans les années à venir, confirmant ainsi la place centrale qu’elle occupe désormais dans la construction du droit français du secret des affaires.
Conclusion
L’édifice juridique français de la protection du secret des affaires, tel qu’il ressort des textes de 2018 et de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation entre 2023 et 2026, repose sur un double fondement. D’une part, la loi définit positivement l’information protégée par trois critères cumulatifs qui exigent du détenteur une véritable politique de sécurisation de ses actifs confidentiels. D’autre part, le juge, confronté à un conflit entre le secret des affaires et le droit à la preuve, doit mettre en oeuvre un contrôle de proportionnalité dont la méthodologie, désormais stabilisée, constitue l’apport le plus significatif de la période récente. Cette construction n’a rien d’un équilibre figé. La montée en puissance du contentieux de la cybersécurité, les transferts transfrontières de données et le développement des technologies d’intelligence artificielle appelleront sans doute de nouveaux ajustements, que la chambre commerciale, fidèle à sa démarche pragmatique, ne manquera pas d’apporter.
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