La protection par le droit d’auteur des formes industrielles tombées dans le domaine public : l’affaire Fender ou les limites de la qualification d’œuvre d’art appliqué
I. Le cumul de protection en droit de la propriété intellectuelle : l’unité de l’art comme fondement contesté
A. La théorie de l’unité de l’art et son application aux créations de design industriel
Le droit français se singularise parmi les systèmes juridiques européens par la coexistence de deux régimes de protection applicables aux créations formelles, sans hiérarchie ni exclusion mutuelle. D’une part, le droit d’auteur protège, aux termes de l’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle, « l’auteur d’une œuvre de l’esprit » qui « jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ». Cette protection naît sans formalité d’enregistrement, dès lors que l’œuvre présente une originalité suffisante, définie par la Cour de cassation comme « l’empreinte de la personnalité de l’auteur ». L’article L. 112-2 du même code, dans son dixième alinéa, inclut expressément « les œuvres des arts appliqués » dans la liste des créations protégées, confirmant que la destination utilitaire ou industrielle d’un objet ne fait pas obstacle à sa protection par le droit d’auteur. Aucune distinction de valeur esthétique, de genre ou de mérite n’est opérée : un meuble, un vêtement ou un luminaire peuvent être éligibles à la protection par le droit d’auteur au même titre qu’une sculpture ou un tableau.
D’autre part, le droit des dessins et modèles, régi par le livre V du code de la propriété intellectuelle, offre une protection subordonnée à l’accomplissement d’une formalité d’enregistrement et à la satisfaction de deux conditions de fond : le caractère propre et la nouveauté du modèle, conformément à l’article L. 511-2 de ce code. La protection conférée par l’enregistrement s’étend, selon l’article L. 513-5, « à tout dessin ou modèle qui ne produit pas sur l’observateur averti une impression visuelle d’ensemble différente ». Cette formulation, reprise du règlement (CE) n° 6/2002 du Conseil du 12 décembre 2001 sur les dessins ou modèles communautaires, délimite l’étendue de la protection en fonction de l’impression globale ressentie par un utilisateur doté d’une vigilance particulière, et non d’un simple consommateur.
Cette dualité de régimes trouve son fondement dans la théorie de l’unité de l’art, principe dégagé au début du XXe siècle par la doctrine française et consacré par une jurisprudence constante. Selon ce principe, une même création peut simultanément relever du droit d’auteur et du droit des dessins et modèles, sans que la finalité utilitaire de l’objet ne fasse obstacle à sa qualification d’œuvre de l’esprit. Il n’existe pas, en droit français, de cloisonnement étanche entre l’art pur et l’art appliqué. La Cour de justice de l’Union européenne a validé cette approche dans son arrêt Cofemel du 12 septembre 2019 (C-683/17), en jugeant que la directive 2001/29/CE « ne permet pas aux États membres de prévoir une protection par le droit d’auteur pour les modèles enregistrés ou non enregistrés soumise à des conditions différentes de celle de l’originalité », et que « la notion d’œuvre implique nécessairement l’existence d’un objet original, à savoir la création intellectuelle propre à son auteur ». L’étendue de cette protection ne saurait cependant être confondue avec celle du droit des marques ou des brevets.
C’est précisément cette architecture juridique que la société Fender Musical Instruments Corporation a entrepris d’actionner en mars 2026 devant le tribunal de Düsseldorf. La firme californienne, constatant que les brevets déposés par son fondateur Leo Fender entre 1951 et 1964 étaient tous tombés dans le domaine public depuis le début des années 1980, et qu’une tentative de protection de la forme de la Stratocaster par le droit des marques aux États-Unis en 2009 avait été rejetée par le Trademark Trial and Appeal Board au motif que la silhouette de l’instrument était devenue « générique » dans l’industrie, a sollicité du juge allemand la reconnaissance du statut d’« œuvre d’art appliqué » pour la guitare électrique la plus célèbre de l’histoire. Le tribunal, statuant par défaut à l’encontre d’un fabricant chinois – Yiwu Philharmonic Musical Instruments Co. – commercialisant des copies à 65 euros sur la plateforme AliExpress, a qualifié la Stratocaster d’« expression créative originale » bénéficiant de la protection du droit d’auteur au sens du droit de l’Union européenne. Ce jugement, rendu en l’absence de contradictoire et fondé sur une exploitation manifestement parasitaire de la dénomination Fender, a néanmoins ouvert la voie à une stratégie contentieuse d’une ampleur inédite.
B. L’encadrement prétorien du cumul de protection et l’exigence d’originalité
Si la théorie de l’unité de l’art autorise le cumul, elle ne saurait fonctionner comme un blanc-seing au service d’une appropriation perpétuelle des formes. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par une série de décisions récentes, rappelé avec constance les exigences auxquelles est subordonnée la protection par le droit d’auteur. L’arrêt du 23 juin 2021 (pourvoi n° 19-18.111, publié au Bulletin), rendu dans le litige opposant la société Lalique à la société Habitat France à propos d’une gamme de verres à pied « 100 Points », constitue une illustration éloquente de ce contrôle juridictionnel. Dans cette affaire, la cour d’appel de Paris avait, par un arrêt du 1er mars 2019, retenu que la société Habitat avait commis des actes de contrefaçon de droits d’auteur et de modèles en commercialisant une gamme de verres « Glitz » reproduisant selon elle les caractéristiques de la tige des verres Lalique. La Cour de cassation a censuré cet arrêt, au visa de l’article 4 du code de procédure civile, en relevant que « la cour d’appel, qui a modifié l’objet du litige, a violé le texte susvisé » en tenant pour établie l’originalité des verres Lalique « alors que, dans ses conclusions d’appel, la société Habitat soutenait qu’au vu des antériorités de tiges de verre qu’elle produisait, la création de la société Lalique n’était pas originale ». La Cour de cassation a en outre reproché aux juges du fond de n’avoir pas recherché « si l’impression visuelle d’ensemble produite par les verres ‘Glitz’ était identique ou différente de celle produite par ce verre à vin », privant ainsi leur décision de base légale au regard des articles L. 513-5 du code de la propriété intellectuelle et 10 du règlement (CE) n° 6/2002. (Cass. com., 23 juin 2021, n° 19-18.111)
L’arrêt du 31 janvier 2024 (pourvoi n° 22-20.409, publié au Bulletin) est venu préciser l’articulation entre la preuve de la titularité et la preuve de l’originalité en matière de dessins et modèles. La Cour de cassation y a jugé, au visa de l’article L. 511-9 du code de la propriété intellectuelle, que « la protection du dessin ou modèle conférée par les dispositions du livre 5 du code de la propriété intellectuelle s’acquiert par l’enregistrement. Elle est accordée au créateur ou à son ayant cause. L’auteur de la demande d’enregistrement est, sauf preuve contraire, regardé comme le bénéficiaire de cette protection », et que « la présomption en faveur du déposant ne peut être renversée qu’en présence d’une revendication de propriété du dessin ou modèle émanant de la ou des personnes physiques l’ayant réalisé ». Cette décision conforte la distinction entre le régime déclaratif du droit des dessins et modèles – fondé sur l’enregistrement et une présomption simple – et le régime constitutif du droit d’auteur, qui repose sur la démonstration d’une création originale, sans formalisme. (Cass. com., 31 janv. 2024, n° 22-20.409)
Par ailleurs, le contentieux de la marque tridimensionnelle illustre la rigueur avec laquelle la chambre commerciale apprécie les tentatives d’appropriation des formes de produits par le droit des signes distinctifs. Dans l’affaire opposant la société Générale Biscuit-Glico France, titulaire de la marque tridimensionnelle française constituée de « l’apparence du biscuit au chocolat dénommé Mikado », aux sociétés Mondelez et Biscuits Poult, la Cour de cassation a eu à connaître, dans son arrêt du 3 décembre 2025 (pourvoi n° 24-11.290), d’un litige portant sur la portée de la marque de forme et l’articulation avec l’action en parasitisme. La Cour a rejeté les pourvois, confirmant que la marque tridimensionnelle déposée le 19 octobre 2005 sous le n° 3 386 825 pour des produits en classe 30 pouvait fonder une action en parasitisme, tout en relevant que les conditions de la marque renommée devaient être strictement caractérisées. Cette décision rappelle que la marque tridimensionnelle ne peut prospérer que si la forme du produit a acquis, par l’usage, une distinctivité suffisante, conformément aux exigences de l’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle. (Cass. com., 3 déc. 2025, n° 24-11.290)
II. La résurrection d’une exclusivité par le droit d’auteur après l’expiration des titres de propriété industrielle
A. L’expiration des brevets et la tentation de l’appropriation perpétuelle par le droit d’auteur
La propriété industrielle est gouvernée par un principe essentiel de temporalité qui constitue la contrepartie du monopole temporaire consenti à l’innovateur. Le brevet d’invention expire au terme d’une durée de vingt années à compter du dépôt. Les dessins et modèles sont protégés pour une période de cinq ans renouvelable dans la limite de vingt-cinq ans. La marque elle-même, bien qu’indéfiniment renouvelable par périodes décennales, est exposée à la déchéance pour défaut d’usage sérieux pendant une période ininterrompue de cinq années. L’ensemble de ces limitations temporelles traduit un équilibre fondamental du droit de la propriété intellectuelle : récompenser l’innovateur ou le créateur pendant une période déterminée, puis restituer l’invention ou la forme à la collectivité afin de stimuler la concurrence et les créations ultérieures. Le droit d’auteur obéit, quant à lui, à une logique radicalement différente : sa durée de protection, qui s’étend non seulement pendant toute la vie de l’auteur mais encore pendant soixante-dix années après sa mort, confère à l’œuvre une protection d’une longévité sans équivalent dans le système de la propriété industrielle. Or cette protection naît sans formalité, sans exigence de nouveauté absolue et sans limitation territoriale autre que celles résultant des conventions internationales. Cette asymétrie de régime entre droit d’auteur et propriété industrielle incite naturellement les titulaires de droits expirés à rechercher, sous la bannière du droit d’auteur, une exclusivité que le droit des brevets ou des dessins et modèles leur refuse désormais.
L’affaire Fender constitue une illustration saisissante de cette stratégie contentieuse. La Stratocaster a été conçue en 1954 par Clarence Leonidas Fender, facteur d’instruments autodidacte établi à Fullerton en Californie. La guitare intégrait plusieurs innovations techniques majeures pour l’époque : un corps à double échancrure (double cutaway) facilitant l’accès aux aigus, des contours ergonomiques épousant la morphologie du musicien, un vibrato synchronisé, trois micros simple bobinage, un chevalet réglable et une tête de manche asymétrique. L’ensemble de ces innovations a fait l’objet de brevets d’invention déposés aux États-Unis entre 1951 et 1964. Un brevet de design – le Design Patent DES 169 062 – a été déposé en 1953 pour la forme particulière de la tête de manche (peghead), mais aucun brevet de design n’a jamais été déposé pour la silhouette du corps de l’instrument. La totalité de ces titres est tombée dans le domaine public depuis le début des années 1980, soit huit ans avant la mort de Leo Fender en 1991.
En 2009, la société Fender a tenté d’obtenir, aux États-Unis, la protection de la forme du corps de la Stratocaster et de la Telecaster par le droit des marques. Le Trademark Trial and Appeal Board, organisme juridictionnel fédéral spécialisé dans le droit des marques, a rejeté cette demande dans une décision du 26 mars 2009, aux motifs que les formes revendiquées étaient devenues « génériques » dans l’industrie de la facture instrumentale, après plus de cinquante années de reproduction ininterrompue par un nombre considérable de fabricants concurrents. Cette décision américaine n’a toutefois qu’une autorité relative de chose jugée, limitée au territoire des États-Unis. Elle n’empêchait pas Fender de rechercher, en Europe, une protection équivalente par une autre voie juridique. Le jugement du tribunal de Düsseldorf du mois de mars 2026, en qualifiant la Stratocaster d’« œuvre d’art appliqué » et d’« expression créative originale », a fourni à Fender un fondement juridique européen pour exiger, au moyen de mises en demeure adressées par son conseil le cabinet Bird & Bird, la cessation de la production, de la vente et de la détention de guitares électriques reproduisant la silhouette « S-type ». L’une de ces mises en demeure, rendue publique par le petit fabricant californien LSL Guitars, exigeait la destruction des instruments et l’arrêt des ventes avant le 25 mai 2026, sous astreinte de 250 000 euros par infraction constatée.
B. Les garde-fous prétoriens et conventionnels : originalité, fonctionnalité et proportionnalité
La Cour de justice de l’Union européenne a apporté une contribution décisive à la délimitation de la protection par le droit d’auteur des formes industrielles en énonçant, dans son arrêt Brompton Bicycle du 11 juin 2020 (C-833/18), une règle dont la portée dépasse le seul litige dont elle était saisie. La Cour était interrogée sur la question de savoir si la forme d’un objet utilitaire – en l’espèce, un vélo pliant commercialisé sous la marque Brompton – pouvait être protégée par le droit d’auteur alors que cette forme était, pour partie, dictée par des considérations fonctionnelles. La Cour a répondu par une formulation à la fois claire et nuancée : « La protection par le droit d’auteur est subordonnée à la condition que l’objet soit une œuvre originale, en ce sens qu’il est une création intellectuelle propre à son auteur. Tel est le cas lorsque l’auteur a pu exprimer sa personnalité en effectuant des choix libres et créatifs. En revanche, ne saurait être considérée comme originale une réalisation dont la forme est exclusivement dictée par sa fonction technique, de sorte qu’il n’a pas été possible pour l’auteur d’exprimer sa capacité créative. » La Cour a précisé que cette appréciation devait être réalisée « au regard de l’ensemble des éléments pertinents, tels qu’ils existaient au moment de la conception de l’objet », et en tenant compte de « l’existence d’un brevet antérieur, du caractère fonctionnel de l’objet, ainsi que de l’effet technique recherché ». Cette grille d’analyse est directement transposable à l’espèce Fender : les doubles échancrures du corps, les contours ergonomiques et la disposition des micros répondaient à des impératifs techniques précis, pour lesquels des brevets d’invention avaient été déposés et exploités. La démonstration que la forme de la Stratocaster n’était pas « exclusivement dictée par sa fonction technique » incombe à celui qui revendique la protection par le droit d’auteur, et requiert un examen concret de la marge de liberté créative dont disposait Leo Fender en 1954.
En droit interne, la chambre commerciale de la Cour de cassation a prolongé cette exigence de rigueur probatoire dans l’arrêt du 5 février 2025 (pourvoi n° 23-10.953, publié au Bulletin), relatif à la protection du secret des affaires. Bien que cette décision ne porte pas directement sur le droit des dessins et modèles, elle énonce un principe méthodologique essentiel au contentieux de la propriété intellectuelle : le juge doit procéder à une mise en balance concrète des intérêts antagonistes, en l’espèce entre la protection du secret des affaires prévue aux articles L. 151-1 et suivants du code de commerce et le droit à la preuve garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. Ce contrôle de proportionnalité, qui innerve désormais l’ensemble du droit processuel de la propriété intellectuelle, invite à s’interroger sur le point de savoir si l’extension de la protection par le droit d’auteur à une forme industrielle tombée dans le domaine public depuis plusieurs décennies ne porte pas une atteinte disproportionnée à la liberté du commerce et de l’industrie, qui constitue un principe général du droit. (Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-10.953)
Par ailleurs, l’arrêt de la chambre commerciale du 14 mai 2025 (pourvoi n° 23-21.866, publié au Bulletin), statuant sur la déchéance de marque pour défaut d’usage sérieux dans l’affaire Skin’up, a défini une méthode d’identification des sous-catégories autonomes de produits et services au sein d’une catégorie large. La Cour a jugé que « le juge saisi d’une demande en déchéance de marque doit rechercher, lorsque le demandeur à la déchéance soutient que la catégorie de produits ou services visés à l’enregistrement est trop large, si cette catégorie peut être divisée, de manière objective et non arbitraire, en sous-catégories autonomes et cohérentes, et ce, même en l’absence d’identification de telles sous-catégories par le titulaire de la marque lors de l’enregistrement ». La Cour a précisé que « le critère de la finalité et de la destination des produits ou des services en cause constitue le critère essentiel, ce qu’il convient d’apprécier de manière concrète ». Cette décision, bien que rendue en matière de marques, consacre un principe plus général : le juge de la propriété intellectuelle n’est pas lié par les catégorisations proposées par les parties et doit exercer un contrôle objectif sur l’étendue de la protection revendiquée. (Cass. com., 14 mai 2025, n° 23-21.866)
L’ensemble de ces décisions dessine un cadre prétorien cohérent. La protection par le droit d’auteur des formes industrielles est subordonnée à quatre conditions cumulatives que l’affaire Fender met à l’épreuve : l’existence d’une création intellectuelle propre à l’auteur, attestée par des choix libres et créatifs non exclusivement dictés par la fonction technique ; la démonstration que la forme revendiquée n’est pas devenue générique dans le secteur économique considéré ; la preuve que l’originalité n’a pas été absorbée par le domaine public du fait de l’expiration de titres de propriété industrielle antérieurs ; et une exigence de proportionnalité dans la mise en œuvre des prérogatives du titulaire du droit d’auteur, spécialement lorsque la forme litigieuse constitue un standard de fait de l’industrie depuis plusieurs décennies. Le jugement de Düsseldorf, rendu par défaut et sans débat contradictoire sur ces questions, ne saurait préjuger de l’issue d’un contentieux qui serait porté devant les juridictions françaises ou devant la juridiction unifiée du brevet, lesquelles ne manqueraient pas d’appliquer l’ensemble de ces garde-fous.
Conclusion
L’affaire Fender met en évidence les tensions structurelles qui traversent le droit de la propriété intellectuelle lorsque l’expiration des titres de propriété industrielle invite les opérateurs économiques à une requalification protectrice de leurs actifs immatériels. La théorie de l’unité de l’art, si elle autorise le cumul de protection entre le droit d’auteur et le droit des dessins et modèles, ne saurait servir de fondement à une appropriation perpétuelle par le droit d’auteur de formes dont les brevets et les dessins et modèles ont précisément organisé la restitution au domaine public. La chambre commerciale de la Cour de cassation et la Cour de justice de l’Union européenne, par leurs jurisprudences convergentes des années 2020 à 2025, érigent trois garde-fous : l’exigence d’une originalité effective, distincte de la simple antériorité commerciale ; la prohibition de l’appropriation des formes exclusivement fonctionnelles ; et le contrôle de proportionnalité entre la protection de la création et la liberté du commerce. L’issue du contentieux engagé par Fender à l’échelle de l’Union européenne déterminera si le droit d’auteur peut, soixante-dix ans après la création de Leo Fender, suppléer l’absence de titre de propriété industrielle pour conférer un monopole d’exploitation que les offices de marques et de brevets ont, à plusieurs reprises et des deux côtés de l’Atlantique, refusé de reconnaître.
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