I. Les conditions du recours à l’article 145 du Code de procédure civile dans le contentieux des affaires
A. L’exigence d’un motif légitime au contrôle renforcé
L’article 145 du Code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret du 13 décembre 2024 entrée en vigueur le 1er septembre 2025, dispose que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé » (article 145 du Code de procédure civile). Ce texte, dont la rédaction du premier alinéa est demeurée inchangée depuis 1973, constitue l’un des instruments les plus puissants du contentieux commercial contemporain, en ce qu’il permet à une partie d’obtenir, avant l’engagement de toute instance au fond, la conservation ou l’établissement de preuves déterminantes pour le succès de ses prétentions futures.
La notion de motif légitime, qui conditionne l’ouverture de la mesure, a fait l’objet d’une construction prétorienne exigeante de la part de la chambre commerciale de la Cour de cassation. Celle-ci a précisé, dans un arrêt du 18 janvier 2023 publié au Bulletin, que l’action envisagée par le requérant ne doit pas être manifestement vouée à l’échec. Dès lors qu’une cour d’appel retient que l’action qu’une société entendait engager à l’encontre d’une autre société était manifestement vouée à l’échec, elle décide à bon droit que celle-là ne justifie pas d’un motif légitime d’obtenir, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, la mesure d’instruction avant tout procès (Com. 18 janvier 2023, n° 22-19.539, Publié au Bulletin). Cette solution, qui instaure un contrôle prima facie du bien-fondé de l’action future, limite utilement les dérives exploratoires auxquelles pourrait donner lieu l’article 145.
Par ailleurs, la chambre commerciale a rappelé avec fermeté, dans un arrêt du 11 septembre 2024 également publié au Bulletin, que le mécanisme de l’article 145 ne saurait être détourné de sa finalité probatoire pour servir de substitut à d’autres voies de droit. En l’espèce, des actionnaires minoritaires de la société Esso, suspectant la conclusion de conventions intragroupe à des conditions contraires à l’intérêt social, avaient obtenu d’une cour d’appel la désignation d’un expert judiciaire chargé d’analyser la totalité des conventions intragroupe. La Cour de cassation censure cette décision au visa de l’article 145, en jugeant que « les mesures ordonnées ne visaient, en réalité, qu’à fournir aux actionnaires minoritaires demandeurs des informations sur des opérations de gestion, relevant comme telles du mécanisme prévu à l’article L. 225-231 du code de commerce, et non à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige » (Com. 11 septembre 2024, n° 22-24.160, Publié au Bulletin). L’arrêt Esso trace ainsi une ligne de partage essentielle entre la mesure d’instruction in futurum, qui a pour unique objet la sauvegarde probatoire, et l’expertise de gestion prévue à l’article L. 225-231 du Code de commerce, qui relève d’une logique d’information des actionnaires.
En conséquence, le motif légitime exigé par l’article 145 suppose la démonstration d’un litige futur plausible, crédible et non manifestement voué à l’échec, dont l’issue pourrait dépendre des éléments de preuve recherchés. Cette exigence, d’apparence souple, se trouve en pratique renforcée par l’office du juge saisi d’une contestation, qui exerce un contrôle concret de la finalité réelle de la mesure sollicitée.
B. La dérogation au principe du contradictoire justifiée par le risque de dépérissement des preuves
L’article 145 du Code de procédure civile offre au requérant le choix entre deux voies procédurales : le référé, contradictoire par nature, et la requête, non contradictoire. L’article 493 du même code précise que « l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse ». Le recours à la procédure sur requête, qui constitue une dérogation au principe fondamental du contradictoire, doit être justifié par des circonstances particulières.
La chambre commerciale a précisé, dans un arrêt du 28 juin 2023, que le risque de dissimulation et de dépérissement des preuves, particulièrement caractérisé en présence de documents informatiques, constitue une circonstance justifiant une dérogation au principe de la contradiction. Dans cette espèce, la cour d’appel avait relevé que la société requérante avait exposé de façon détaillée le contexte de ses soupçons de concurrence déloyale et que « la mesure d’instruction sollicitée portait, pour l’essentiel, sur des documents informatiques, pouvant être facilement détruits » (Com. 28 juin 2023, n° 22-11.752, Publié au Bulletin). La nature volatile des données numériques, aisément modifiables ou supprimables, justifie ainsi qu’il soit dérogé au principe du contradictoire pour ménager un effet de surprise nécessaire à l’efficacité de la mesure.
La jurisprudence des cours d’appel confirme cette approche pragmatique. La cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 13 novembre 2025, a retenu que « le juge, saisi d’une demande de rétractation d’une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile et tenu d’apprécier au jour où il statue les mérites de la requête, doit s’assurer de l’existence d’un motif légitime, au jour du dépôt de la requête » (CA Grenoble, 13 novembre 2025, n° 25/00648). Cette solution rappelle que l’appréciation des circonstances justifiant la dérogation au contradictoire s’effectue au jour de la requête, sans que des éléments postérieurs ne puissent venir régulariser a posteriori une absence de justification initiale.
À cet égard, la cour d’appel de Rouen a jugé, le 3 juillet 2025, que les mesures d’instruction prévues à l’article 145 « ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement », et que « le juge de la rétractation doit rechercher, au besoin d’office, si la requête et l’ordonnance rendue sur son fondement exposent les circonstances qui justifient que la mesure réclamée soit ordonnée non contradictoirement » (CA Rouen, 3 juillet 2025, n° 24/03370). Il s’en évince que le contrôle du juge de la rétractation, au besoin relevé d’office, porte tant sur l’existence d’un motif légitime que sur la justification de la dérogation au contradictoire.
La cour d’appel de Bordeaux a précisé, dans un arrêt du 30 juin 2025, que « le juge de la mesure probatoire n’a pas à se prononcer sur le fond du litige éventuel », l’article 145 du Code de procédure civile ayant « une vocation uniquement probatoire » (CA Bordeaux, 30 juin 2025, n° 25/00049). Cette délimitation fonctionnelle de l’office du juge de la requête, qui ne préjuge en rien du bien-fondé des prétentions futures, constitue une garantie essentielle contre le glissement du référé probatoire vers un pré-jugement au fond. La cour d’appel de Nîmes a, dans le même sens, rappelé le 29 mai 2026 que le juge de l’article 145 peut toujours « modifier la première décision ou rétracter sa propre ordonnance » (CA Nîmes, 29 mai 2026, n° 25/02742), soulignant ainsi la plasticité de l’office du juge, qui conserve la maîtrise de la mesure tout au long de son exécution.
II. L’office du juge dans la mise en œuvre et le contrôle des mesures d’instruction
A. Le contrôle de proportionnalité entre droit à la preuve et droits antinomiques
L’office du juge saisi sur le fondement de l’article 145 ne se limite pas à la vérification de l’existence d’un motif légitime et des circonstances justifiant la dérogation au contradictoire. La chambre commerciale a progressivement construit un contrôle de proportionnalité substantiel, imposant au juge de vérifier que la mesure d’instruction ordonnée est nécessaire à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence.
Cette exigence a été formulée avec une netteté particulière dans l’arrêt du 28 juin 2023 précité. La Cour de cassation y approuve une cour d’appel d’avoir retenu que « seules les mesures circonscrites dans le temps, dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi sont légalement admissibles », après avoir constaté que les recherches étaient limitées aux fichiers en rapport avec les faits litigieux, identifiés au moyen de mots-clefs précis, et bornées dans le temps aux documents postérieurs à une date déterminée. La chambre commerciale en déduit que « les mesures d’instruction ordonnées étaient nécessaires à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnées aux intérêts antinomiques en présence ».
La solution a été prolongée par le très récent arrêt du 17 juin 2026, rendu par la chambre commerciale dans le litige opposant le syndicat CFE-CGC Orange à la société Orange. La Cour de cassation y énonce, dans un attendu de principe destiné à la plus large publication, qu’il résulte de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 9 du Code de procédure civile que, « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Com. 17 juin 2026, n° 25-11.499, Publié au Bulletin).
Cet attendu consacre avec une solennité remarquable le principe de proportionnalité comme clé de voûte du régime probatoire en matière civile et commerciale. La chambre commerciale y ajoute une précision technique déterminante pour la pratique : en l’espèce, le cabinet chargé de l’analyse avait « pseudonymisé l’ensemble des données personnelles utilisées, détruit les données initiales, lesquelles ne comportaient pas le contenu de courriers électroniques, puis réalisé une analyse purement volumétrique des données ainsi pseudonymisées ne donnant lieu à établissement d’aucun fichier nominatif ». La mise en balance opérée par la cour d’appel, validée par la Cour de cassation, retient que ces précautions techniques rendaient l’atteinte « extrêmement limitée à la confidentialité des données protégées par le Règlement général sur la protection des données et à la liberté syndicale », de sorte que la production du rapport d’analyse était proportionnée.
La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 23 septembre 2025, a rappelé que le motif légitime suppose « un fait crédible et plausible ne relevant pas de la simple hypothèse, qui présente un lien utile avec un litige futur dont l’éventualité présente un caractère suffisamment prévisible » (CA Rennes, 23 septembre 2025, n° 24/04096). Cette formulation circonstanciée illustre l’exigence de crédibilité qui s’attache à la caractérisation du litige potentiel, condition première du déclenchement du contrôle de proportionnalité.
Par ailleurs, le contentieux de l’article 145 a été profondément renouvelé par l’entrée en vigueur, le 1er septembre 2025, des nouvelles règles de compétence territoriale issues du décret du 13 décembre 2024. L’article 145, dans sa rédaction actuelle, dispose désormais que « la juridiction territorialement compétente pour statuer sur une demande formée en application du premier alinéa est, au choix du demandeur, celle susceptible de connaître de l’affaire au fond ou, s’il y a lieu, celle dans le ressort de laquelle la mesure d’instruction doit être exécutée », et précise que « lorsque la mesure d’instruction porte sur un immeuble, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente ». Cette réforme, qui met fin à une incertitude jurisprudentielle de plusieurs décennies, consacre une option de compétence au profit du demandeur, entre le juge du fond potentiel et le juge du lieu d’exécution de la mesure, tout en réservant une compétence exclusive au juge de la situation de l’immeuble pour les expertises immobilières.
B. La distinction entre mesures probatoires et expertise de gestion
La chambre commerciale a dégagé, au fil de sa jurisprudence récente, une distinction cardinale entre les mesures d’instruction probatoires relevant de l’article 145 du Code de procédure civile et les mesures d’investigation relevant de l’expertise de gestion prévue à l’article L. 225-231 du Code de commerce. Cette distinction, qui irrigue l’ensemble du contentieux des affaires, a été illustrée avec éclat par l’arrêt Esso du 11 septembre 2024.
Dans cette espèce, la cour d’appel de Versailles avait ordonné une expertise portant sur la totalité des conventions intragroupe conclues par la société Esso, englobant l’approvisionnement en pétrole brut, la revente de pétrole et les ventes de produits pétroliers, et donnant mission à l’expert d’analyser les conditions financières de ces transactions et de déterminer si ces conditions étaient conformes aux conditions de marché. La Cour de cassation censure l’arrêt au motif que la mesure ordonnée ne visait pas à « conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige », mais à « fournir aux actionnaires minoritaires demandeurs des informations sur des opérations de gestion ». Elle ajoute que de telles informations « relèvent comme telles du mécanisme prévu à l’article L. 225-231 du code de commerce ».
Cette solution emporte des conséquences pratiques considérables. L’article L. 225-231 du Code de commerce, qui régit l’expertise de gestion, est d’accès plus restrictif que l’article 145 : il suppose que le ou les actionnaires demandeurs représentent au moins 5 % du capital social et il impose que la demande soit formulée par voie de questions écrites au président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés. Dès lors, le détournement de l’article 145 pour obtenir ce que l’article L. 225-231 n’accorderait pas est rigoureusement prohibé. La chambre commerciale préserve ainsi la cohérence du dispositif législatif en empêchant que la finalité probatoire de l’article 145 ne soit instrumentalisée à des fins d’investigation générale.
La cour d’appel de Reims a fait application de cette distinction dans un arrêt du 1er juillet 2025, en rappelant que « l’article 145 suppose l’existence d’un motif légitime c’est-à-dire un fait crédible et plausible ne relevant pas de la simple hypothèse, qui présente un lien utile avec un litige futur dont l’éventualité présente un caractère suffisamment prévisible » (CA Reims, 1er juillet 2025, n° 24/01521). Cette formulation souligne que la mesure d’instruction in futurum doit demeurer ancrée dans la perspective d’un litige déterminé, et non servir de prétexte à une investigation générale dépourvue de rattachement à un contentieux identifiable.
Par ailleurs, la cour d’appel de Riom a rappelé, dans un arrêt du 20 mai 2026, l’articulation entre l’article 145 et les articles 496 et 497 du Code de procédure civile, relatifs à la rétractation des ordonnances sur requête. Elle a jugé que le référé-rétractation a « pour seul objet, de soumettre à la vérification d’un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées » et que le juge saisi d’un tel recours est « tenu de statuer dans la limite de l’objet du litige tel que fixé par la requête initiale » (CA Riom, 20 mai 2026, n° 25/01407). Cette délimitation stricte de l’office du juge de la rétractation prévient le risque de dévoiement de la procédure de l’article 145 en instance au fond avant l’heure.
L’actualité doctrinale la plus récente témoigne de l’acuité du débat sur l’avenir de l’article 145 du Code de procédure civile. La Gazette du Palais a consacré, dans son édition de juin 2026, un dossier intitulé « Il faut sauver le 145 ! » à la préservation de cet instrument procédural, dont la vitalité est parfois menacée par des restrictions jurisprudentielles ou législatives excessives. Le dossier souligne que l’article 145 demeure, dans la pratique du contentieux commercial, un outil irremplaçable de reconstitution de la preuve face à l’asymétrie d’information qui caractérise fréquemment les relations d’affaires. Parallèlement, la revue Dalloz Actualité a publié, le 19 mai 2026, une analyse consacrée à la coexistence parfois conflictuelle entre l’expertise de gestion et l’expertise in futurum, relevant que « l’article 145 du code de procédure civile est un texte majeur dans la pratique actuelle du contentieux civil ».
En définitive, la construction prétorienne de la chambre commerciale dessine les contours d’un instrument probatoire puissant mais rigoureusement encadré. Le juge, qu’il soit saisi sur requête, en référé ou d’une demande de rétractation, exerce un triple contrôle : celui de l’existence d’un motif légitime, celui de la justification de la dérogation au contradictoire et celui de la proportionnalité de la mesure aux droits antinomiques en présence. Ce triptyque, patiemment élaboré par la jurisprudence de 2023 à 2026, confère à l’article 145 du Code de procédure civile une efficacité redoutable dans le contentieux des affaires, tout en le préservant des dérives exploratoires qui menaceraient sa légitimité.
Conclusion
La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation témoigne d’une maturation remarquable du régime des mesures d’instruction in futurum dans le contentieux des affaires. L’exigence d’un motif légitime non manifestement voué à l’échec, la justification circonstanciée de la dérogation au contradictoire par le risque de dépérissement des preuves numériques, le contrôle de proportionnalité entre le droit à la preuve et les droits fondamentaux concurrents, et la distinction rigoureuse entre mesure probatoire et expertise de gestion constituent autant de garde-fous qui sécurisent le recours à l’article 145 du Code de procédure civile. La réforme de la compétence territoriale entrée en vigueur le 1er septembre 2025, en clarifiant les règles d’attribution, parachève ce dispositif en offrant aux praticiens une prévisibilité accrue. Ces évolutions, loin de refermer l’accès à la mesure d’instruction, en renforcent au contraire l’efficacité en l’ancrant dans un cadre juridique plus lisible et plus protecteur des droits de l’ensemble des parties. La vitalité de ce contentieux, qui innerve l’ensemble du droit des affaires, de la concurrence déloyale aux contrats commerciaux, confirme que l’article 145 demeure, plus de cinquante ans après son introduction dans le Code de procédure civile par le décret du 17 décembre 1973, l’un des instruments les plus décisifs du contentieux commercial contemporain. La mise à jour de ses règles de compétence territoriale et l’affinement constant de son régime par la chambre commerciale attestent de sa remarquable capacité d’adaptation aux mutations de la pratique des affaires.
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