La taxe anti-evergreening instituée par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2026 : l’irruption d’un critère médico-économique dans le droit des brevets
I. Une rupture épistémologique dans les catégories du droit de la propriété industrielle
A. L’introduction d’un critère de santé publique étranger au droit des brevets
La loi de financement de la sécurité sociale pour 2026, entrée en vigueur le 31 décembre 2025, a inséré au code de la sécurité sociale un article L. 138-10-1 dont la portée dépasse très largement le seul droit de la protection sociale. Ce texte institue une taxe à la charge des entreprises exploitant des spécialités pharmaceutiques lorsque le maintien de l’exclusivité de ces spécialités retarde de manière injustifiée l’entrée effective sur le marché d’un médicament générique plus d’un an après la date d’expiration du brevet initial ou du certificat complémentaire de protection. Le taux de cette taxe est fixé à 3 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France au titre des ventes de la spécialité concernée, et peut être porté à 5 % en cas de récidive dans un délai de cinq ans.
Le dispositif retient comme constitutives d’un retard injustifié deux catégories de pratiques. La première vise le dépôt d’un ou de plusieurs brevets portant sur des formes galéniques, des dosages, des associations de principes actifs ou des procédés n’apportant pas d’amélioration du service médical rendu. La seconde concerne toute action judiciaire ou administrative manifestement dilatoire visant à empêcher ou à retarder l’autorisation de mise sur le marché d’un générique équivalent. Or, l’une et l’autre de ces hypothèses mobilisent des notions radicalement étrangères au droit des brevets.
Le droit de la propriété industrielle, tel qu’il résulte notamment des articles L. 611-10 et L. 613-1 du code de la propriété intellectuelle, subordonne la brevetabilité d’une invention à trois conditions cumulatives : la nouveauté, l’activité inventive et l’application industrielle. Aucune de ces conditions ne fait référence au service médical rendu, lequel constitue un critère utilisé par la Haute Autorité de santé pour déterminer le taux de remboursement d’un médicament. L’importation de ce critère médico-économique dans le champ du droit des brevets crée une dissonance conceptuelle dont les conséquences pratiques sont considérables. Un brevet peut parfaitement être valablement délivré par l’Institut national de la propriété industrielle ou par l’Office européen des brevets pour une invention nouvelle, impliquant une activité inventive et susceptible d’application industrielle, tout en étant ultérieurement qualifié de dépourvu d’amélioration du service médical rendu au sens de l’article L. 138-10-1 du code de la sécurité sociale. Le législateur a ainsi créé un régime de police administrative du brevet pharmaceutique qui se superpose au régime de validité du titre, sans que les critères de l’un et de l’autre se recoupent.
Par ailleurs, la publication d’une demande de brevet ne divulgue au public que les caractéristiques techniques et les informations relatives à l’invention qu’elle contient, ainsi que l’a rappelé la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 17 mai 2023 : « la publication d’une demande de brevet ne divulgue au public que les caractéristiques techniques et les informations relatives à l’invention qu’elle contient » (Cass. com., 17 mai 2023, n° 19-25.007, Publié au Bulletin). La Cour en a déduit que la publication de la demande de brevet ne pouvait avoir pour effet de rendre caduc un accord de confidentialité en lui-même ni de libérer le débiteur de son obligation de confidentialité à l’égard des éléments protégés par l’accord, non divulgués par cette publication. Cette décision illustre le principe fondamental selon lequel le droit des brevets est un droit de la technique, non un droit de l’information commerciale ou de la valorisation médico-économique. L’article L. 138-10-1 du code de la sécurité sociale introduit précisément, dans ce système fermé sur la technique, des considérations qui lui sont extérieures.
La logique commerciale du dépôt de brevets, que la loi de financement entend sanctionner, n’est d’ailleurs pas un phénomène nouveau. Dans l’affaire Janssen-Cilag, la cour d’appel de Paris avait relevé l’existence d’un document interne intitulé « Plan produit pour 2007 » dont il résultait que « le projet d’obtenir le report du lancement est formalisé dans un document de stratégie commerciale qui ne fait mention d’aucun argument scientifique permettant de justifier un tel report », ce dont la Cour de cassation a déduit que « le choix d’intervenir pour retarder le lancement des génériques de Durogesic est le fruit d’une approche commerciale déconnectée de toute considération de santé publique » (Cass. com., 1er juin 2022, n° 19-20.999, Publié au Bulletin). Cette motivation révèle que le juge judiciaire dispose déjà, par l’examen des documents internes de l’entreprise et l’analyse de la chronologie des événements, des moyens de distinguer une stratégie de recherche légitime d’une manoeuvre purement dilatoire. Le législateur de 2026 a choisi de substituer à cette analyse judiciaire circonstanciée un mécanisme présomptif dont l’automaticité n’offre pas les mêmes garanties.
B. L’incertitude des notions employées et ses conséquences contentieuses
La rédaction de l’article L. 138-10-1 soulève de nombreuses difficultés d’interprétation que le juge administratif, compétent pour connaître des recours formés contre les décisions prises en application de ce texte, devra résoudre. La première difficulté tient à la notion de « brevet initial » dont l’expiration sert de point de départ au calcul du retard. Le texte ne précise pas si ce brevet initial doit nécessairement couvrir le principe actif de la spécialité considérée ou s’il peut s’agir d’un brevet de formulation ou de procédé. Il ne dit pas davantage si un certificat complémentaire de protection ne peut être retenu comme point de départ que s’il est lui-même fondé sur ce brevet initial. La deuxième difficulté réside dans la distinction entre le maintien « artificiel » et le maintien « légitime » de l’exclusivité commerciale d’un médicament. L’emploi de l’adverbe « artificiellement » suggère l’existence de deux régimes dont la frontière est pour l’heure indéterminée. Or, il est de la nature même du droit des brevets de conférer une exclusivité.
La troisième difficulté concerne la portée de la présomption édictée par le texte. L’article L. 138-10-1 dispose que le dépôt d’une demande de brevet portant sur les catégories d’inventions limitativement énumérées est présumé constituer un retard injustifié sur la base du critère d’absence d’amélioration du service médical rendu. Cette présomption fait fi de la distinction élémentaire entre la demande de brevet et le brevet délivré : une demande de brevet ne débouche pas nécessairement sur un brevet, et un titulaire n’a aucune obligation de faire respecter son droit. Dans ces conditions, le simple dépôt d’une demande de brevet ne saurait automatiquement entraîner un retard de l’entrée sur le marché d’un générique. La présomption instituée par la loi méconnaît cette réalité technique et juridique élémentaire du droit des brevets.
L’énumération limitative des inventions visées par le texte suscite également l’interrogation. Les formes galéniques, les dosages, les associations de principes actifs et les procédés sont seuls mentionnés. Doit-on en déduire que les dépôts de demandes de brevet portant sur de nouvelles utilisations thérapeutiques ou les dépôts répétés de demandes divisionnaires — pratiques régulièrement mises en cause comme potentiellement anticoncurrentielles — ne constitueraient pas des pratiques susceptibles d’entraîner un retard injustifié ? Le silence du législateur sur ces catégories est d’autant plus surprenant que les stratégies d’evergreening empruntent précisément ces voies dans la pratique des laboratoires pharmaceutiques. L’article L. 615-1 du code de la propriété intellectuelle, qui définit la contrefaçon de brevet, et l’article L. 613-3 du même code, qui énumère les actes interdits à défaut de consentement du propriétaire du brevet, constituent le cadre classique de la protection des droits exclusifs. L’instauration d’une taxe assise sur une liste fermée d’inventions introduit une hétérogénéité qui n’est pas sans fragiliser la cohérence d’ensemble du dispositif.
II. Une superposition malaisée au droit de la concurrence
A. Le précédent Janssen-Cilag : l’evergreening déjà saisi par l’Autorité de la concurrence
Les pratiques d’evergreening n’avaient pas échappé, avant l’intervention du législateur de 2026, aux instruments du droit de la concurrence. L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 1er juin 2022 dans l’affaire Janssen-Cilag en constitue l’illustration la plus aboutie. La société Janssen-Cilag, qui commercialisait un médicament princeps constitutif d’un dispositif transdermique de fentanyl dénommé Durogesic, s’était, au cours de l’année 2008, immiscée dans la procédure nationale d’examen des demandes d’autorisation de mise sur le marché des génériques concurrents.
La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel de Paris d’avoir retenu que le comportement de Janssen-Cilag, consistant à soulever devant l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé une analyse juridique dont elle savait ou devait savoir qu’elle était contraire à l’interprétation des textes applicables, était constitutif d’un abus de position dominante. La Cour a notamment relevé que « c’est le fait même de soulever un débat juridiquement infondé qui était de nature à produire un effet anticoncurrentiel » (Cass. com., 1er juin 2022, n° 19-20.999, Publié au Bulletin). Elle a également approuvé les juges du fond d’avoir retenu que « toute contestation devant une autorité sanitaire, en raison de la responsabilité d’une telle autorité, dans le contexte d’une judiciarisation certaine des questions de santé, conduit quasi-inéluctablement à un ralentissement du processus décisionnel, ce qu’aucun laboratoire pharmaceutique ne peut ignorer ».
L’arrêt du 1er juin 2022 a par ailleurs énoncé un principe de portée générale concernant l’articulation entre le droit de la concurrence et les prérogatives des autorités sanitaires. Il a jugé que l’Autorité de la concurrence n’excède pas sa compétence en analysant la réglementation juridique afférente au secteur concerné par les pratiques qui lui sont dénoncées, dès lors qu’elle ne se livre pas, pour procéder à cette analyse, à des appréciations scientifiques relevant d’une autorité sanitaire. Cette solution, qui délimite le périmètre d’intervention de l’Autorité de la concurrence dans le champ pharmaceutique, témoigne de ce que le droit positif disposait déjà, avant la LFSS pour 2026, d’instruments permettant d’appréhender les stratégies de maintien artificiel de l’exclusivité. Par ailleurs, la Cour a souligné que « toute entreprise en position dominante est avertie que son intervention dans le processus décisionnel d’une autorité publique peut, en fonction des circonstances de l’espèce, être qualifiée d’abus de position dominante ».
L’arrêt Janssen-Cilag révèle que le retard à l’entrée des génériques peut déjà être sanctionné sur le fondement des articles 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L. 420-2 du code de commerce, sous réserve de caractériser un abus de position dominante. L’institution d’une taxe administrative par l’article L. 138-10-1 du code de la sécurité sociale ne saurait donc être présentée comme comblant un vide juridique. Elle introduit plutôt une voie parallèle, de nature fiscale, qui s’ajoute aux instruments concurrentiels sans les remplacer, au risque de créer des interférences entre le juge administratif, compétent pour la taxe, et l’Autorité de la concurrence ou le juge judiciaire, compétents pour les pratiques anticoncurrentielles.
B. Les limites du dispositif face aux stratégies contemporaines de prolongation du monopole
Le législateur de 2026 a choisi de frapper le dépôt de brevets plutôt que les comportements procéduraux ou commerciaux par lesquels l’exclusivité peut être artificiellement prolongée. Ce choix est partiellement en décalage avec la réalité des stratégies d’evergreening telles que la pratique et la jurisprudence les ont révélées. L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 7 janvier 2026 dans l’affaire CeramTec en fournit une illustration éclairante. La société CeramTec, titulaire d’un brevet européen portant sur un matériau composite céramique utilisé pour des implants de hanche, avait, postérieurement à l’expiration de ce brevet, déposé trois marques de l’Union européenne constituées par la couleur rose pantone 677C et par la représentation graphique et tridimensionnelle d’une bille de cette même couleur.
La Cour de cassation, statuant après renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne, a rejeté le pourvoi et validé l’annulation des marques pour mauvaise foi. La Cour de justice avait dit pour droit, dans son arrêt du 19 juin 2025, que la mauvaise foi du demandeur « peut, si cet enregistrement a été sollicité à la suite de l’expiration d’un brevet, être étayée en se fondant notamment sur l’opinion de ce demandeur quant à l’aptitude de ce signe à exprimer, intégralement ou partiellement, la solution technique protégée par ce brevet » (Cass. com., 7 janv. 2026, n° 21-23.458). La Cour de cassation a retenu que la mauvaise foi ressortait « de la volonté de la société Ceramtec, non d’empêcher ses concurrents de poursuivre l’utilisation de la couleur rose, mais de prolonger son monopole et d’empêcher ainsi ses concurrents de pénétrer le marché qu’elle domine grâce au matériau innovant qui compose ses éléments de prothèse ».
L’affaire CeramTec illustre la porosité des frontières entre les différentes branches de la propriété intellectuelle lorsqu’elles sont instrumentalisées à des fins de prolongation de monopole. Le droit des marques peut ainsi être détourné de sa fonction essentielle d’indication d’origine pour servir de substitut à un brevet expiré. Or, l’article L. 138-10-1 du code de la sécurité sociale ne vise que le dépôt de brevets, à l’exclusion des dépôts de marques, de dessins ou modèles, ou de tout autre titre de propriété industrielle susceptible d’être utilisé aux mêmes fins. Cette restriction du champ d’application de la taxe est d’autant plus regrettable que la CJUE a expressément reconnu, dans l’arrêt CeramTec du 19 juin 2025, l’autonomie des causes de nullité que sont le motif technique absolu et la mauvaise foi, confirmant que les deux fondements peuvent être invoqués cumulativement ou alternativement pour sanctionner le contournement.
La définition de la mauvaise foi retenue par la Cour de justice dans l’arrêt Koton du 12 septembre 2019, et reprise dans l’arrêt CeramTec, constitue un instrument d’articulation des droits de propriété intellectuelle dont la portée dépasse le seul droit des marques. La CJUE juge en effet que la cause de nullité absolue pour mauvaise foi s’applique « lorsqu’il ressort d’indices pertinents et concordants que le titulaire d’une marque de l’Union européenne a introduit la demande d’enregistrement de cette marque non pas dans le but de participer de manière loyale au jeu de la concurrence, mais avec l’intention de porter atteinte, d’une manière non conforme aux usages honnêtes, aux intérêts de tiers, ou avec l’intention d’obtenir, sans même viser un tiers en particulier, un droit exclusif à des fins autres que celles relevant des fonctions d’une marque, notamment de la fonction essentielle d’indication d’origine » (Cass. com., 7 janv. 2026, n° 21-23.458, reprenant CJUE, 12 septembre 2019, Koton, C-104/18 P, point 46). Cette formulation, d’une généralité remarquable, offre au juge un standard d’appréciation susceptible de couvrir la plupart des hypothèses de détournement des titres de propriété industrielle à des fins de verrouillage concurrentiel.
La portée de l’arrêt CeramTec ne se limite pas au constat de l’existence d’un instrument juridictionnel de sanction de l’evergreening par les marques. La Cour de cassation y a également précisé que le moment pertinent pour l’appréciation de la mauvaise foi est celui du dépôt de la demande d’enregistrement, et que « si des circonstances, même postérieures au dépôt de cette demande d’enregistrement, peuvent servir d’indices de l’intention du demandeur à ce moment, en revanche, un élément dont le demandeur n’a eu connaissance que postérieurement au dépôt de la demande d’enregistrement de la marque en cause n’est pas de nature à modifier sa perception lors de ce dépôt ». Ce cadrage temporel, rigoureux, fait écho à la difficulté symétrique que rencontrera l’administration fiscale dans l’application de l’article L. 138-10-1 : déterminer à quel moment et selon quels critères apprécier le caractère « artificiel » d’un dépôt de brevet.
La Cour de justice a également précisé que la mauvaise foi du demandeur « ne peut pas être appréciée sur le fondement de circonstances survenues postérieurement au dépôt de la demande d’enregistrement de la marque en cause », ce qui impose de se placer au jour du dépôt pour caractériser l’intention frauduleuse. Cette exigence temporelle, que la Cour de cassation a fidèlement appliquée en relevant que CeramTec considérait, à la date du dépôt, que l’adjonction d’oxyde de chrome avait un effet technique, fait écho à la difficulté d’apprécier, dans le cadre de l’article L. 138-10-1, le caractère « artificiel » du maintien de l’exclusivité à partir d’une situation de fait nécessairement évolutive.
Par ailleurs, la pratique des laboratoires pharmaceutiques ne se limite pas aux brevets et aux marques. Elle s’étend aux actions judiciaires et administratives manifestement dilatoires, que le texte vise également, mais dont l’appréciation suppose un contrôle juridictionnel nécessairement a posteriori. La Cour de cassation a rappelé, dans l’arrêt Janssen-Cilag, que c’est le fait même de soulever un débat juridiquement infondé qui produit un effet anticoncurrentiel, indépendamment de l’issue de ce débat. L’articulation entre cette jurisprudence concurrentielle et le nouveau dispositif fiscal méritera une attention particulière du juge administratif.
Enfin, la question de la proportionnalité de la taxe au regard du droit de propriété intellectuelle, lequel est protégé par l’article 17 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et par l’article 1er du Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme, ne manquera pas d’être soulevée. Si la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît aux États une large marge d’appréciation en matière de politique de santé publique et de régulation des dépenses sociales, la création d’une taxe pouvant atteindre 5 % du chiffre d’affaires pour le simple exercice d’un droit de propriété industrielle régulièrement délivré constitue une restriction inédite à l’exercice des prérogatives du breveté. Le caractère automatique de la présomption, combiné à l’imprécision des notions employées, pourrait être jugé contraire aux exigences de prévisibilité et d’accessibilité de la norme, telles qu’elles découlent de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.
Conclusion
L’article L. 138-10-1 du code de la sécurité sociale, en important dans le champ de la propriété industrielle un critère de service médical rendu qui lui est étranger, opère une rupture conceptuelle dont les conséquences juridiques n’ont été qu’imparfaitement anticipées. La superposition de ce mécanisme fiscal au droit de la concurrence, qui appréhende déjà les stratégies d’evergreening par les instruments éprouvés de l’abus de position dominante, crée un risque d’interférence entre l’ordre administratif et l’ordre judiciaire. L’étroitesse de la liste des inventions visées et l’exclusion des stratégies de contournement par le droit des marques, dont l’affaire CeramTec a montré la prégnance, limitent par ailleurs la portée effective du dispositif. Les laboratoires pharmaceutiques et leurs conseils devront intégrer cette nouvelle donnée dans l’évaluation des risques associés au dépôt de demandes de brevet portant sur les catégories d’inventions visées par le texte, en ayant conscience que la frontière entre la protection légitime de l’innovation et la pratique sanctionnable demeure, en l’état de la rédaction législative, singulièrement indéterminée.
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