La fusion de sociétés commerciales : la transmission universelle du patrimoine à l’épreuve du contentieux — le contrôle juridictionnel de la chambre commerciale (2020-2026)
I. Le mécanisme de la transmission universelle du patrimoine et ses implications procédurales
A. La dissolution sans liquidation comme fondement de la substitution patrimoniale
La fusion constitue l’une des opérations les plus lourdes de conséquences juridiques qu’une société commerciale puisse entreprendre. Elle intéresse un nombre considérable d’entreprises chaque année, des petites structures aux groupes cotés, et mobilise un corpus législatif et réglementaire dense, dont les articles L. 236-1 à L. 236-32 du Code de commerce forment l’architecture centrale. La compréhension des mécanismes juridiques qui gouvernent cette opération constitue un préalable indispensable à toute anticipation des risques contentieux qu’elle peut engendrer.
L’article L. 236-3 du Code de commerce en fixe les effets essentiels : « La fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération. » Ce mécanisme de transmission universelle du patrimoine, désigné par l’acronyme TUP, opère une substitution de plein droit de la société absorbante dans l’ensemble des droits et obligations de la société absorbée, sans qu’il soit besoin de procéder à une liquidation préalable. La fusion emporte ainsi, de manière concomitante, l’acquisition par les associés des sociétés qui disparaissent de la qualité d’associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion.
Le cadre procédural de la fusion est rigoureusement encadré. L’article L. 236-6 du Code de commerce impose à toutes les sociétés participantes d’établir un projet de fusion, déposé au greffe du tribunal de commerce pour être annexé au registre du commerce et des sociétés, et soumis à une publicité dont les modalités sont fixées par décret. L’article L. 236-4 détermine la date de prise d’effet de la fusion : en cas de création d’une société nouvelle, à la date d’immatriculation de celle-ci au registre du commerce et des sociétés ; dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé la fusion, sauf stipulation contractuelle contraire qui ne peut être ni postérieure à la date de clôture de l’exercice en cours de la société bénéficiaire, ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la société qui transmet son patrimoine.
L’article L. 236-9 soumet la fusion à l’approbation de l’assemblée générale extraordinaire de chacune des sociétés participantes, sous réserve des hypothèses de fusion simplifiée prévues aux articles L. 236-11 et L. 236-12. Le conseil d’administration ou le directoire de chaque société établit un rapport écrit mis à la disposition des actionnaires, et l’assemblée générale extraordinaire de la société absorbante peut déléguer sa compétence au conseil d’administration ou au directoire pour décider de la fusion pendant une durée maximale de vingt-six mois. L’article L. 236-10 prévoit, sauf dispense décidée à l’unanimité des actionnaires, la désignation judiciaire d’un ou plusieurs commissaires à la fusion chargés de vérifier que les valeurs relatives attribuées aux actions sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable. Ce dispositif garantit la loyauté de l’opération à l’égard des associés minoritaires.
Selon les dispositions de l’article L. 236-2 du Code de commerce, la fusion peut être réalisée entre des sociétés de forme différente, chacune statuant dans les conditions requises pour la modification de ses statuts. L’article L. 236-1 précise que les associés des sociétés qui transmettent leur patrimoine reçoivent des parts ou actions de la société bénéficiaire et, éventuellement, une soulte en espèces dont le montant ne peut dépasser 10 % de la valeur nominale des titres attribués. Par ailleurs, l’article L. 236-5 impose l’unanimité lorsque la fusion a pour effet d’augmenter les engagements des associés de l’une des sociétés participantes. L’article L. 236-14 soumet en outre le projet de fusion aux assemblées d’obligataires des sociétés absorbées, sauf offre de remboursement des titres sur simple demande.
Le parallèle avec l’article 1844-5 du Code civil mérite d’être relevé. Ce texte, qui régit l’hypothèse de la réunion de toutes les parts sociales en une seule main, prévoit que « la transmission universelle du patrimoine de la société à l’associé unique » s’opère « sans qu’il y ait lieu à liquidation », sous réserve du droit d’opposition des créanciers dans un délai de trente jours. La parenté des mécanismes est manifeste, quoique leurs domaines respectifs demeurent distincts, la fusion relevant du droit des sociétés commerciales tandis que l’article 1844-5 relève du droit commun des sociétés civiles et commerciales.
La Cour de cassation a été conduite à préciser les conséquences contentieuses de cette substitution patrimoniale dans un arrêt remarqué du 18 septembre 2024. La chambre commerciale y énonce que « si, lorsqu’une opération de fusion-absorption se réalise en cours d’instance, l’intervention de la société absorbante permet d’écarter la fin de non-recevoir tirée de la disparition du droit d’agir de la société absorbée, elle ne dispense pas l’autre partie de présenter ses demandes à l’encontre de la société absorbante » (Cass. com., 18 sept. 2024, n° 23-13.453, Publié au Bulletin). Cette décision, d’une portée procédurale considérable, impose aux plaideurs une vigilance accrue dans la conduite des instances en cours au moment de la fusion. Elle rappelle que l’intervention volontaire de l’absorbante ne suffit pas à régulariser l’instance si les demandes ne sont pas expressément dirigées contre elle, la fusion n’opérant pas de transmission automatique de la qualité de partie défenderesse.
En conséquence, la transmission universelle du patrimoine ne saurait être tenue pour un simple transfert comptable, indifférent aux droits des tiers. Elle emporte des effets radicaux sur l’existence même de la société absorbée et sur les instances auxquelles celle-ci est partie, obligeant les créanciers et les cocontractants à adapter leur stratégie judiciaire sans délai. La vigilance requise des praticiens est d’autant plus impérieuse que la jurisprudence ne cesse d’enrichir le régime de la fusion, en précisant tant les obligations des parties à l’opération que les droits des tiers qui en subissent les effets.
B. L’incidence de la disparition de la personne morale sur la capacité d’ester en justice
La disparition de la personne morale de la société absorbée constitue une conséquence directe de la fusion, expressément prévue par l’article L. 236-3 précité. Cette extinction de la personnalité juridique soulève la question de la capacité d’ester en justice, tant pour la société absorbante que pour les tiers engagés dans un contentieux avec la société absorbée.
À cet égard, la jurisprudence de la chambre commerciale a connu une évolution significative. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 1er juin 2026, a rappelé que la dissolution résultant de l’article 1844-5 du Code civil « entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l’associé unique, sans qu’il y ait lieu à liquidation » (CA Bordeaux, 1er juin 2026, n° 25/06049). La cour en a déduit que la société dissoute ne disposait plus de la capacité d’ester en justice, ce qui constitue une irrégularité de fond au sens de l’article 117 du Code de procédure civile.
De même, la cour d’appel de Bordeaux a, par un arrêt du 31 juillet 2025, précisé les conditions dans lesquelles la dissolution fondée sur l’article 1844-5 du Code civil produit ses effets : « Les créanciers peuvent faire opposition à la dissolution dans le délai de trente jours à compter de la publication de celle-ci. Une décision de justice rejette l’opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes. La transmission du patrimoine n’est réalisée et il n’y a disparition de la personne morale qu’à l’issue du délai d’opposition » (CA Bordeaux, 31 juill. 2025, n° 25/00087).
Des lors, la date exacte de la disparition de la personne morale ne coïncide pas nécessairement avec celle de la décision de fusion ou de la réunion des parts en une seule main. Elle est différée jusqu’à l’expiration du délai d’opposition des créanciers ou, en cas d’opposition, jusqu’à la décision de justice statuant sur celle-ci. Cette chronologie procédurale, parfois délicate à établir, constitue un enjeu contentieux de premier ordre. La cour d’appel de Bordeaux a ainsi pu constater, dans un arrêt du 31 juillet 2025, qu’une société dissoute par l’effet de l’article 1844-5 du Code civil avait perdu sa capacité d’ester en justice, ce dont il résultait une irrégularité de fond affectant la validité de l’assignation délivrée à sa requête. La solution, rigoureuse, souligne l’importance pour les praticiens de vérifier avec précision la date à laquelle la transmission du patrimoine est devenue effective, afin de déterminer quelle entité dispose de la qualité pour agir ou défendre en justice.
Par ailleurs, le contentieux de la régularité formelle des opérations de fusion n’a cessé de s’enrichir. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 23 juillet 2025, a rappelé que l’action en opposition des créanciers contre un projet de fusion relève de la compétence exclusive du tribunal de commerce, et que l’insertion d’une opération de fusion dans une stratégie plus large de restructuration d’un groupe de sociétés ne dispense pas les organes sociaux de respecter scrupuleusement les prescriptions des articles L. 236-1 et suivants du Code de commerce (CA Riom, 23 juill. 2025, n° 24/00711). Cette décision rappelle utilement que la fusion, même lorsqu’elle s’inscrit dans une logique économique cohérente, demeure soumise à un formalisme protecteur dont la méconnaissance expose les sociétés participantes à des nullités ou à des actions en responsabilité.
II. La protection des tiers face à l’opération de fusion : entre droit d’opposition et sanction de l’inopposabilité
A. Le droit d’opposition des créanciers, mécanisme cardinal de la protection des intérêts légitimes
L’article L. 236-15 du Code de commerce constitue la pierre angulaire de la protection des créanciers non obligataires dans le cadre d’une fusion. Il dispose que « les créanciers non obligataires des sociétés participant à la fusion et dont la créance est antérieure à la publicité donnée au projet de fusion peuvent former opposition à celui-ci dans le délai fixé par décret en Conseil d’État ». Le texte prévoit que la décision de justice rejette l’opposition ou ordonne le remboursement des créances ou la constitution de garanties, et qu’à défaut, « la fusion est inopposable à ce créancier ».
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un important arrêt du 23 septembre 2020, tiré les conséquences de la carence du créancier qui n’exerce pas ce droit d’opposition. La Cour a approuvé les juges du fond d’avoir « relevé qu’une opération de fusion-absorption avait eu pour effet de réduire à néant le nantissement inscrit par une banque créancière sur les parts sociales d’une société et énoncé que la banque aurait pu protéger ses intérêts en mettant en œuvre le droit d’opposition au projet de fusion-absorption que lui conférait l’article L. 236-14 du code de commerce » (Cass. com., 23 sept. 2020, n° 19-13.378, Publié au Bulletin). La Cour en a déduit, sans inverser la charge de la preuve, que la caution établissait le fait fautif exclusivement imputable au créancier, à l’origine de la perte d’un droit préférentiel.
Par ailleurs, cette même décision énonce que la banque, si elle avait été plus vigilante, « aurait pu demander soit le remboursement immédiat du solde de sa créance, soit la constitution de nouvelles garanties destinées à remplacer celle dont elle disposait jusqu’alors ». La négligence du créancier à exercer son droit d’opposition dans les formes et délais prescrits produit ainsi des conséquences qui peuvent s’avérer irrémédiables, privant la caution du bénéfice de subrogation.
Il en résulte que le droit d’opposition prévu par l’article L. 236-15 du Code de commerce n’est pas une simple faculté laissée à la discrétion du créancier. Il constitue, pour ce dernier, une véritable obligation de diligence dont l’inobservation est sanctionnée par la perte définitive des garanties attachées à la créance. La jurisprudence du 23 septembre 2020 illustre avec une particulière clarté la sévérité de cette sanction : le créancier qui s’abstient d’exercer son droit d’opposition dans les formes et délais prescrits voit ses sûretés anéanties par l’effet de la fusion, sans pouvoir ensuite en imputer la responsabilité à la caution, laquelle est fondée à se prévaloir de la négligence du créancier pour échapper à son obligation de couverture.
De surcroît, l’article L. 236-15 précise que « l’opposition formée par un créancier n’a pas pour effet d’interdire la poursuite des opérations de fusion », ce qui signifie que le droit d’opposition ne constitue pas un veto suspensif mais une voie de protection a posteriori. Le créancier ne peut empêcher la réalisation de la fusion ; il peut seulement en contester les effets à son égard, en obtenant soit le remboursement immédiat de sa créance, soit la constitution de garanties équivalentes, soit, à défaut, une déclaration d’inopposabilité. Cette architecture légale, qui concilie l’intérêt de la société à réaliser l’opération de restructuration avec la protection des droits des créanciers, a été validée et précisée par la jurisprudence de la chambre commerciale, qui en a tiré toutes les conséquences, y compris les plus rigoureuses.
B. La sanction de l’inopposabilité et la résistance du patrimoine de la société absorbée aux procédures collectives
L’inopposabilité de la fusion au créancier qui a exercé son droit d’opposition et obtenu une décision exécutoire produit des effets remarquables, notamment dans l’hypothèse où la société absorbante est ultérieurement soumise à une procédure collective.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a consacré ce principe dans un arrêt du 7 octobre 2020, en des termes d’une particulière netteté : « En cas de fusion-absorption, un créancier titulaire sur la société absorbée d’une créance antérieure à cette opération et qui bénéficie, en application de l’article L. 236-14 du code de commerce, d’une décision exécutoire lui déclarant la fusion inopposable, conserve le droit de recouvrer sa créance sur le patrimoine de la société absorbée dissoute. Il en résulte qu’il ne peut se voir opposer l’arrêt ou l’interdiction des procédures d’exécution, prévus par l’article L. 622-21, II, du code de commerce, résultant de l’ouverture de la procédure collective de la société absorbante » (Cass. com., 7 oct. 2020, n° 19-14.755, Publié au Bulletin).
Cette jurisprudence, d’une importance doctrinale et pratique considérable, consacre une véritable résistance du patrimoine de la société absorbée dissoute à la procédure collective de l’absorbante. Le créancier qui a obtenu une décision d’inopposabilité échappe ainsi à la discipline collective, ce qui lui confère un avantage procédural déterminant. La Cour de cassation a, par cet arrêt, entendu prévenir toute tentative d’instrumentalisation de la fusion-absorption à des fins frauduleuses, en rappelant que la fusion ne saurait « faire disparaître la société caution absorbée et faire obstacle à l’action du créancier sur les actifs ainsi transmis ».
Au surplus, la cour d’appel de Versailles a apporté des précisions utiles sur la transmission des créances consécutive à une fusion-absorption dans le cadre de procédures collectives. Dans deux arrêts du 11 février 2025, elle a jugé que la Société Générale, venant aux droits du Crédit du Nord par l’effet d’une fusion-absorption, pouvait valablement déclarer les créances à la procédure collective ouverte contre le débiteur, le juge-commissaire devant prendre en considération cette transmission universelle du patrimoine (CA Versailles, 11 févr. 2025, n° 23/06630).
En outre, le contentieux de l’apport partiel d’actif, soumis par l’article L. 236-22 du Code de commerce au régime juridique des scissions, a donné lieu à une décision de la cour d’appel de Versailles du 3 juin 2026, qui a appliqué l’article L. 236-3 à une opération d’apport partiel d’actif placée sous le régime des articles L. 236-16 à L. 236-21 du même code (CA Versailles, 3 juin 2026, n° 23/07290). Cette décision illustre l’extension du raisonnement jurisprudentiel aux opérations voisines de la fusion.
Enfin, le contentieux de la transmission des garanties conventionnelles consécutive à une fusion a été abordé par la cour d’appel de Bordeaux, qui a rappelé que la clause d’un contrat de garantie d’actif et de passif prévoyant qu’« en cas de fusion, scission, apport partiel d’actif, dissolution par absorption ou confusion de patrimoine, ladite garantie sera transmise à la société absorbante, bénéficiaire ou confondante », produit tous ses effets, la société absorbante étant substituée de plein droit dans le bénéfice de la garantie (CA Bordeaux, 3 nov. 2025, n° 23/05528).
La chambre commerciale a également rappelé que l’approbation d’une fusion-absorption ne constitue pas, par elle-même, un abus de majorité. Dans un arrêt du 29 mai 2024, elle a approuvé la cour d’appel de Douai d’avoir énoncé que « la preuve n’est pas rapportée que la décision de l’assemblée générale approuvant la fusion-absorption a été prise dans l’unique dessein de favoriser les associés majoritaires, ou certains d’entre eux, au détriment des associés minoritaires » (Cass. com., 29 mai 2024, n° 22-13.710, Publié au Bulletin). Cette décision rappelle que le contrôle juridictionnel de la fusion ne s’exerce pas sur l’opportunité de l’opération mais sur la régularité de la procédure et l’absence de fraude.
La Cour de cassation, dans un arrêt du 30 septembre 2020, a d’ailleurs précisé que « la justification d’une délibération sociale approuvant l’apport d’un fonds de commerce, par un associé, qui confère à la société la maîtrise d’un réseau de distribution, ne suffit pas à exclure une fraude des associés majoritaires de nature à engager leur responsabilité civile à l’égard d’un associé minoritaire », et qu’il incombe au juge de rechercher « si l’opération d’apport orchestrée par des associés majoritaires n’avait pas conduit, par la sous-évaluation de la société et l’octroi corrélatif d’actions nouvelles nombreuses à l’un d’entre eux, à priver illégitimement une associée minoritaire d’une partie de ses droits en diluant sa participation au capital de la société » (Cass. com., 30 sept. 2020, n° 18-22.076, Publié au Bulletin). Le principe selon lequel la fraude corrompt tout trouve ici une application éclatante dans le contentieux des opérations de restructuration.
Conclusion
L’analyse de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation sur la période 2020-2026 révèle une construction prétorienne cohérente autour de la fusion des sociétés commerciales. Le législateur a posé un cadre rigoureux dans les articles L. 236-1 et suivants du Code de commerce, que la jurisprudence a considérablement enrichi en précisant les effets procéduraux de la transmission universelle du patrimoine, les conditions d’exercice du droit d’opposition des créanciers et la sanction de l’inopposabilité de la fusion. La protection des tiers, et singulièrement des créanciers, constitue le fil conducteur de cette jurisprudence, qui sanctionne avec une sévérité croissante tant la négligence du créancier à exercer son droit d’opposition que la tentative de la société absorbante d’instrumentaliser la fusion pour échapper à ses obligations. Le praticien, avocat ou juriste d’entreprise, doit intégrer ces exigences dans la conduite des opérations de fusion comme dans la défense des intérêts des créanciers et des associés minoritaires, sous peine de s’exposer à des conséquences contentieuses dont la jurisprudence récente a démontré toute la gravité.
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