La cession du droit au bail commercial : la construction prétorienne d’un mécanisme entre liberté contractuelle et ordre public du statut
La cession du droit au bail commercial constitue l’une des opérations les plus structurantes de la vie des affaires. Elle permet au preneur de transmettre à un tiers le bénéfice du contrat de location dont il est titulaire, le plus souvent à l’occasion de la cession de son fonds de commerce ou de son entreprise. Ce mécanisme, régi par les articles L. 145-16 du Code de commerce et 1717 du Code civil, occupe une place singulière dans l’économie du statut des baux commerciaux : il consacre la libre cessibilité du bail tout en l’encadrant de garanties protectrices des intérêts du bailleur. La Cour de cassation, au cours des dernières années, a précisé avec une rigueur croissante les conditions de forme et de fond auxquelles cette cession doit satisfaire pour produire ses effets à l’égard du propriétaire. Le contentieux qui en résulte est abondant, la troisième chambre civile ayant rendu plus de deux mille huit cents décisions sur la seule question de la cession du bail commercial depuis 2020, témoignant de l’importance pratique de ce mécanisme pour les praticiens du droit des affaires et du droit immobilier. L’étude de cette construction prétorienne révèle une double orientation : la protection de la liberté de céder, d’une part, et l’exigence d’un formalisme rigoureux garantissant l’opposabilité de la cession, d’autre part.
I. La liberté de cession du bail commercial : un principe légal renforcé par le contrôle des clauses restrictives
A. L’affirmation légale du principe de libre cessibilité
Le principe de libre cessibilité du bail commercial trouve son fondement dans la combinaison de l’article 1717 du Code civil et de l’article L. 145-16 du Code de commerce. Aux termes de l’article 1717 du Code civil, « le preneur a le droit de sous-louer, et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite. Elle peut être interdite pour le tout ou partie. Cette clause est toujours de rigueur » (Legifrance). Ce texte pose un principe de droit commun que le statut des baux commerciaux est venu renforcer par une disposition d’ordre public.
L’article L. 145-16 du Code de commerce, dans sa rédaction actuelle, dispose que « sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel » (Legifrance). Le même article étend le bénéfice de cette protection aux opérations de fusion, de scission, de transmission universelle de patrimoine et d’apport partiel d’actif, en précisant que la société bénéficiaire est substituée de plein droit dans les droits et obligations du bail, nonobstant toute stipulation contraire.
Le législateur a ainsi consacré un principe de faveur à la transmission du bail commercial, en réputant non écrites les clauses qui tendraient à l’interdire purement et simplement. Cette protection, qui participe de l’ordre public du statut, garantit au preneur la possibilité de valoriser son droit au bail comme élément incorporel de son fonds de commerce, sans que le bailleur puisse faire obstacle à cette valorisation par une prohibition absolue. Le droit au bail constitue en effet un actif incorporel significatif, dont la valeur peut représenter une part substantielle du prix de cession du fonds de commerce. Le législateur a étendu cette protection au-delà de la seule cession classique à l’acquéreur du fonds : le deuxième alinéa de l’article L. 145-16 prévoit que « la société issue de la fusion, la société désignée par le contrat de scission ou, à défaut, les sociétés issues de la scission, la société bénéficiaire de la transmission universelle de patrimoine ou la société bénéficiaire de l’apport sont, nonobstant toute stipulation contraire, substituées à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail ». La libre cessibilité du bail commercial est ainsi érigée en principe fondamental du statut, au même titre que le droit au renouvellement ou le droit à indemnité d’éviction. Le preneur qui souhaite céder son activité à un repreneur peut ainsi s’appuyer sur ce texte pour obtenir, le cas échéant, l’autorisation judiciaire de la cession si le bailleur oppose un refus injustifié. La jurisprudence a précisé les contours de ce refus injustifié : ne constitue pas une faute du bailleur le simple fait de ne pas répondre à une demande d’autorisation de cession, mais le refus fondé sur des motifs étrangers à la personne du cessionnaire ou à la destination des lieux peut être considéré comme abusif et justifier l’intervention du juge.
B. La portée du contrôle des clauses d’agrément par la Cour de cassation
Si le bailleur ne peut interdire la cession du bail, il peut en revanche en subordonner la réalisation à son agrément préalable. La validité de telles clauses d’agrément est reconnue par la jurisprudence, à la condition toutefois qu’elles ne constituent pas, par leur rigueur excessive, un obstacle équivalant à une interdiction prohibée. L’enjeu pratique est considérable : le bailleur entend légitimement contrôler la qualité et la solvabilité du repreneur, tandis que le preneur aspire à conserver la liberté économique de céder son activité au moment et aux conditions qu’il juge opportuns. La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 16 novembre 2023, qu’« il résulte de la combinaison de ces textes que les parties à un bail commercial peuvent subordonner la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce à l’accord écrit et préalable du bailleur, le preneur pouvant se faire autoriser par justice à passer outre un refus injustifié » (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n 22-17.567, courdecassation.fr).
Cette décision illustre l’équilibre recherché par le juge : la clause d’agrément est valable, mais son exercice abusif peut être contourné par l’autorisation judiciaire. En l’espèce, le bail commercial contenait une clause n’autorisant la cession du bail qu’à l’acquéreur du fonds de commerce et avec l’accord préalable et par écrit du bailleur. La cour d’appel avait validé la cession intervenue au profit d’une société qui n’était pas nommément désignée dans l’autorisation judiciaire. La Cour de cassation a censuré cette décision au motif que la cour d’appel n’avait pas recherché « si le bailleur avait donné son agrément à la cession du bail à la société […] alors que l’autorisation judiciaire était limitée à une cession au profit de […] en leur nom personnel ».
Par ailleurs, la jurisprudence se montre exigeante quant à la précision des clauses d’agrément. La faculté pour le bailleur de refuser une cession ne saurait être discrétionnaire, et toute clause qui conférerait au bailleur un pouvoir absolu de veto serait susceptible d’être réputée non écrite. La Cour de cassation a ainsi jugé, à propos d’un bail rural mais dans des termes dont la portée dépasse cette seule matière, qu’une clause d’agrément rédigée en des termes généraux, sans identification du bénéficiaire, « doit être réputée non écrite et que l’action tendant à le voir constater n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 8 fév. 2024, n 22-16.422, FS-B, courdecassation.fr). Cette solution, fondée sur le caractère d’ordre public des dispositions relatives à la cession, est transposable au bail commercial chaque fois qu’une clause confère au bailleur un pouvoir d’opposition dépourvu de tout critère objectif.
La troisième chambre civile a également précisé qu’une clause imposant la présence obligatoire du bailleur à tout acte de cession du droit au bail, conclu obligatoirement par acte authentique auquel le bailleur devrait impérativement être appelé, est valable et que son non-respect rend la cession inopposable. Dans un arrêt du 13 mars 2025, la Cour a approuvé la cour d’appel d’avoir « exactement retenu qu’était valable la clause qui imposait au locataire d’établir tout acte de cession, en ce incluant la cession du fonds de commerce, par acte authentique, le bailleur dûment appelé » et constaté que « ces stipulations n’avaient pas été respectées » (Cass. 3e civ., 13 mars 2025, n 23-23.372, courdecassation.fr).
II. L’opposabilité de la cession au bailleur : une construction prétorienne articulant formalisme et protection du cessionnaire
A. Les conditions de forme de l’opposabilité de la cession
La cession du droit au bail commercial ne produit ses effets à l’égard du bailleur que si elle lui est rendue opposable par l’accomplissement de formalités adéquates. L’opposabilité n’est pas automatique : elle suppose soit l’agrément exprès du bailleur, soit une décision judiciaire passée en force de chose jugée autorisant la cession, soit l’accomplissement des formalités prévues par les articles 1690 du Code civil pour la signification de la cession de créance. La Cour de cassation, dans l’arrêt précité du 13 mars 2025, a rappelé avec force que le non-respect de la clause d’agrément conventionnelle par le locataire rend la cession inopposable au bailleur, ce qui prive le cessionnaire de toute qualité pour agir en justice au titre du bail.
En conséquence, le cessionnaire qui n’a pas obtenu l’agrément du bailleur ou qui n’a pas respecté les formes requises par le contrat ne peut se prévaloir des droits attachés au bail commercial. Il ne peut notamment solliciter le renouvellement du bail, contester un congé, ou demander la déspécialisation des lieux loués. La jurisprudence du 16 novembre 2023 est, à cet égard, particulièrement éclairante : l’autorisation judiciaire de cession donnée par le juge des référés ne couvre que les cessionnaires nommément désignés dans l’ordonnance, et l’extension de cette autorisation à une société ultérieurement constituée, fût-ce par les mêmes personnes, est inopposable au bailleur.
La portée de l’opposabilité doit également être examinée au regard de la date d’entrée en jouissance du cessionnaire. La cession du bail produit ses effets entre les parties à la date de l’acte de cession, mais elle n’est opposable au bailleur qu’à compter de la date à laquelle les formalités de notification ou d’agrément ont été accomplies. Ce décalage temporel peut avoir des conséquences pratiques importantes, notamment en cas de délivrance d’un congé par le bailleur dans l’intervalle : le congé délivré au cédant avant que la cession ne soit rendue opposable au bailleur produit tous ses effets, et le cessionnaire ne peut en contester la validité.
Par ailleurs, la troisième chambre civile a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 16 mars 2023, que le locataire qui se prévaut d’un avenant de renouvellement du bail commercial pour contester un congé doit établir que cet avenant est opposable au bailleur actuel, notamment lorsqu’il n’est pas mentionné dans les actes authentiques de vente de l’immeuble (Cass. 3e civ., 16 mars 2023, n 21-26.007, courdecassation.fr). Cette exigence traduit la cohérence du régime de l’opposabilité : le cessionnaire, comme le preneur initial, ne peut opposer au bailleur que les actes dont celui-ci a eu connaissance dans des conditions lui permettant d’en vérifier la régularité.
B. Les effets de la cession et la protection des intérêts en présence
Lorsque la cession est régulièrement intervenue et opposable au bailleur, elle emporte transmission au cessionnaire de l’ensemble des droits et obligations nés du bail commercial. Le cessionnaire devient le nouveau preneur et bénéficie à ce titre de l’intégralité des prérogatives attachées au statut : droit au renouvellement, droit à indemnité d’éviction, droit de céder à son tour le bail, droit de demander la déspécialisation, droit de contester le montant du loyer de renouvellement. Il se trouve également tenu des obligations du preneur, notamment le paiement des loyers et charges ainsi que l’exploitation effective du fonds de commerce dans les lieux loués.
L’article L. 145-16 du Code de commerce prévoit en son troisième alinéa une garantie essentielle pour le bailleur : « si l’obligation de garantie ne peut plus être assurée dans les termes de la convention, le tribunal peut y substituer toutes garanties qu’il juge suffisantes ». Cette disposition protège le bailleur contre le risque d’insolvabilité du cessionnaire en lui permettant de solliciter du juge la substitution de garanties équivalentes à celles initialement convenues avec le cédant. Dans le cadre des opérations de fusion, de scission ou d’apport partiel d’actif visées au deuxième alinéa du même article, la substitution de plein droit du cessionnaire dans les droits et obligations du bail est assortie de cette faculté pour le tribunal de réviser les garanties, de manière à préserver l’équilibre contractuel initial.
La Cour de cassation a également eu l’occasion de se prononcer sur les effets particuliers de la cession du bail lorsque celle-ci intervient dans le cadre d’un bail à construction, qui relève de la même chambre. Dans un arrêt du 11 juillet 2024, la troisième chambre civile a rappelé que la confusion en une même personne des qualités de preneur et de bailleur, résultant de l’exercice d’un droit de préférence sur la cession du bail, peut donner naissance à des obligations particulières à la charge du bailleur devenu preneur, notamment l’exécution d’une promesse de bail commercial stipulée au contrat initial (Cass. 3e civ., 11 juil. 2024, n 23-15.325, courdecassation.fr). Cette décision, bien que rendue en matière de bail à construction, illustre la porosité des régimes et la nécessité d’une analyse globale des effets de la cession lorsqu’elle met en jeu plusieurs mécanismes juridiques simultanément.
La jurisprudence a également précisé les conditions dans lesquelles le cédant demeure tenu envers le bailleur après la cession. En principe, la cession du bail commercial libère le cédant de ses obligations à compter de la date à laquelle elle est devenue opposable au bailleur, sous réserve des clauses de solidarité ou de garantie qui pourraient avoir été stipulées dans l’acte de cession. Le bailleur peut ainsi se retourner contre le cédant si le cessionnaire ne respecte pas ses obligations, lorsque le contrat de cession comporte une clause de garantie solidaire ou que le bailleur a expressément subordonné son agrément à l’engagement du cédant de garantir la bonne exécution du bail par le cessionnaire.
À cet égard, la Cour de cassation a eu l’occasion de juger dans un arrêt du 6 juillet 2023 que la cession d’un bail sans l’agrément préalable du bailleur constitue une violation du contrat justifiant la résiliation du bail et l’expulsion du cessionnaire (Cass. 3e civ., 6 juil. 2023, n 22-10.474, courdecassation.fr). Bien que cet arrêt concerne un bail rural, le principe qu’il énonce — selon lequel le bailleur peut refuser de reconnaître le cessionnaire qui n’a pas obtenu son agrément préalable — est transposable au bail commercial, sous réserve des spécificités du droit au renouvellement du preneur commercial.
La combinaison de ces règles aboutit à un régime équilibré : le preneur conserve la maîtrise de la transmission de son droit au bail, élément essentiel de la valorisation de son fonds de commerce, tandis que le bailleur bénéficie de garanties suffisantes quant à la solvabilité du cessionnaire et à la pérennité de l’exploitation. La jurisprudence de la troisième chambre civile, par la rigueur avec laquelle elle sanctionne le non-respect du formalisme conventionnel, rappelle que la liberté de cession n’est pas un blanc-seing et que l’opposabilité de la cession au bailleur demeure subordonnée à l’accomplissement des diligences requises par le contrat ou, à défaut, par l’autorisation judiciaire.
La cession du droit au bail commercial s’inscrit ainsi dans une double dynamique, législative et jurisprudentielle, qui tend à concilier la protection du fonds de commerce du preneur — et, au-delà, la sécurité des transactions commerciales — avec la préservation des intérêts légitimes du bailleur. Les évolutions récentes de la jurisprudence, notamment les arrêts des 16 novembre 2023 et 13 mars 2025, confirment que la Cour de cassation entend maintenir un contrôle strict des conditions de forme de la cession, tout en rappelant que le refus injustifié du bailleur peut être surmonté par la voie judiciaire.
Pour le praticien, la maîtrise de ce régime implique une double vigilance : dans la rédaction des clauses du bail initial, en veillant à ce que les stipulations relatives à l’agrément ne puissent être qualifiées de restrictives au point d’être réputées non écrites, et dans l’exécution de la cession, en s’assurant que l’ensemble des formalités conventionnelles et légales ont été scrupuleusement respectées avant que le cessionnaire ne se prévale des droits du preneur à l’égard du bailleur. La troisième chambre civile a d’ailleurs récemment rappelé que la demande de fermage annuel envoyée au preneur qui a sollicité l’agrément pour une cession « n’était pas une manifestation claire et non équivoque de cet agrément », le bailleur ayant au contraire émis des réserves expresses dans un courrier antérieur (Cass. 3e civ., 6 juil. 2023, n 22-10.474, courdecassation.fr). Cette rigueur jurisprudentielle oblige les parties à une précision rédactionnelle et procédurale qui ne souffre aucune approximation. Le cabinet Kohen Avocats accompagne les preneurs et les bailleurs dans l’ensemble des opérations relatives aux baux commerciaux, qu’il s’agisse de la rédaction des clauses de cession, de la négociation des actes de cession de droit au bail ou du contentieux de l’opposabilité et de la résiliation.
Conclusion
La cession du droit au bail commercial, loin de se réduire à une simple transmission contractuelle, constitue un mécanisme juridique complexe dont l’efficacité repose sur le respect d’un formalisme rigoureux, que la Cour de cassation ne cesse de préciser. La combinaison de l’article L. 145-16 du Code de commerce et de l’article 1717 du Code civil, éclairée par une jurisprudence abondante et exigeante, offre un cadre protecteur pour le preneur sans sacrifier les intérêts légitimes du bailleur. La construction prétorienne récente, illustrée par les arrêts des 16 novembre 2023, 6 juillet 2023, 11 juillet 2024 et 13 mars 2025, confirme que l’opposabilité de la cession au bailleur demeure la clef de voûte du système : sans elle, le cessionnaire ne peut se prévaloir d’aucun des droits attachés au statut des baux commerciaux. L’agrément du bailleur, qu’il soit donné spontanément ou obtenu par la voie judiciaire, constitue ainsi le pivot autour duquel s’articule l’ensemble du régime de la transmission du droit au bail, et la rigueur avec laquelle la Cour de cassation sanctionne le non-respect du formalisme conventionnel témoigne de l’importance qu’elle attache à la sécurité juridique des relations entre bailleur, cédant et cessionnaire. L’équilibre ainsi construit par la loi et la jurisprudence entre la liberté de céder et la protection des intérêts du bailleur appelle une analyse rigoureuse de chaque situation contractuelle, que le cabinet se tient à la disposition des parties prenantes pour conduire. Appeler maintenant – Écrire au cabinet
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