La société en participation en droit des sociétés commerciales : entre liberté contractuelle et absence de personnalité morale
I. Un contrat de société dépourvu de personnalité morale
A. La liberté contractuelle comme principe cardinal du régime légal
La société en participation constitue, en droit français, une forme sociale singulière dont l’originalité réside dans le choix délibéré des associés de ne pas procéder à l’immatriculation de leur groupement. L’article 1871 du Code civil en donne une définition précise : « Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors « société en participation ». Elle n’est pas une personne morale et n’est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens. Les associés conviennent librement de l’objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation, sous réserve de ne pas déroger aux dispositions impératives des articles 1832, 1832-1, 1833, 1836 (2e alinéa), 1844 (1er alinéa) et 1844-1 (2e alinéa) et de l’article L. 411-1 du code monétaire et financier. » [[Article 1871 du Code civil, modifié par l’ordonnance n°2019-1067 du 21 octobre 2019, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039260162.]]
Ce texte consacre un principe de liberté contractuelle d’une ampleur remarquable dans le paysage du droit des sociétés. Les associés déterminent librement l’objet, le fonctionnement et les conditions de leur société en participation, sans être contraints par les formalités de publicité et d’immatriculation qui gouvernent les sociétés dotées de la personnalité morale. La liberté ainsi reconnue n’est toutefois pas sans limites : le législateur a entendu préserver un noyau dur de dispositions impératives auxquelles les associés ne sauraient déroger. Ces dispositions constituent le socle commun du droit des sociétés, dont les principes fondamentaux irriguent l’ensemble des formes sociales, qu’elles soient ou non pourvues de la personnalité morale.
Au nombre de ces dispositions impératives, l’article 1832 du Code civil fixe la définition même du contrat de société, exigeant que deux ou plusieurs personnes conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. [[Article 1832 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006444160.]] Les associés s’engagent à contribuer aux pertes. Par ailleurs, l’article 1833 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n°2019-486 du 22 mai 2019, dispose que « toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés », précisant que la société « doit être gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». [[Article 1833 du Code civil, modifié par la loi n°2019-486 du 22 mai 2019, dite loi PACTE, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000038589477.]] Ces exigences s’imposent à la société en participation comme à toute autre forme sociale.
La souplesse du régime légal se manifeste également dans l’administration de la preuve. L’article 1871 énonce que la société en participation « peut être prouvée par tous moyens », ce qui constitue une dérogation significative au droit commun de la preuve des actes juridiques. Cette règle procède de la nature même de la société en participation, qui, dépourvue d’immatriculation et de publicité, ne peut exciper d’un acte constitutif formalisé. La preuve par tous moyens autorise ainsi le recours aux témoignages, aux correspondances échangées entre les associés, aux documents comptables, aux relevés bancaires et à tout autre élément susceptible d’établir l’existence d’un contrat de société.
En conséquence, la qualification de société en participation repose sur la réunion des éléments constitutifs du contrat de société, tels que définis par l’article 1832 précité. La chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle régulièrement que l’existence d’une société suppose la démonstration d’apports réciproques, d’une participation aux bénéfices et aux pertes, et d’une affectio societatis, cette volonté de collaboration active et égalitaire entre les associés. [[Cass. com., 17 mai 2023, n°22-16.031, Publié au Bulletin : « Il résulte de l’article 1382, devenu 1240, du code civil que la faute de la personne morale résulte de celle de ses organes. Selon l’article L. 210-6 du code de commerce, les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. », https://www.courdecassation.fr/decision/646478015c7899d0f88f8998.]]
L’affectio societatis revêt, dans le cadre de la société en participation, une importance particulière. Dès lors que le groupement n’est pas immatriculé, l’intention des parties de s’associer constitue le critère central de qualification. La jurisprudence exige que cette volonté soit caractérisée par une collaboration effective, une participation aux décisions collectives et une acceptation du risque entrepreneurial partagé. La simple coexistence d’intérêts économiques convergents ne suffit pas à établir l’existence d’une société en participation ; encore faut-il que les parties aient entendu se soumettre aux aléas d’une entreprise commune.
B. L’absence de personnalité morale et ses conséquences juridiques
L’absence de personnalité morale constitue le trait distinctif le plus marquant de la société en participation. L’article 1871 du Code civil l’affirme sans ambiguïté : la société en participation « n’est pas une personne morale ». Cette caractéristique emporte des conséquences considérables sur le plan juridique, patrimonial et procédural, qui distinguent radicalement cette forme sociale des sociétés immatriculées. La société en participation n’a pas de dénomination propre, pas de siège social, pas de nationalité et, surtout, pas de patrimoine distinct de celui de ses associés.
L’absence de personnalité morale signifie que le groupement ne peut, en tant que tel, être titulaire de droits ni d’obligations. Il ne peut ester en justice, ni acquérir des biens, ni souscrire des engagements. La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt publié au Bulletin, que « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés ». [[Cass. com., 17 mai 2023, n°22-16.031, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/646478015c7899d0f88f8998.]] La Cour en déduit que les actes accomplis avant l’immatriculation ne peuvent engager la responsabilité d’une société qui n’existe pas encore en tant que personne morale. Par analogie, la société en participation, qui demeure volontairement en deçà du seuil de l’immatriculation, ne peut jamais se voir reconnaître une personnalité juridique autonome.
Cette situation juridique doit être soigneusement distinguée de celle de la société créée de fait. Alors que la société créée de fait résulte d’un comportement des parties qui, sans l’avoir formalisé, se sont comportées comme des associés, la société en participation procède d’un choix conscient et délibéré des associés de ne pas immatriculer leur groupement. La première est une situation de fait que le juge reconnaît a posteriori ; la seconde est un contrat de société pleinement valable, dont les associés ont entendu préserver le caractère occulte ou, à tout le moins, non immatriculé. [[Sur la distinction entre société créée de fait et société en participation, voir : Cour de cassation, chambre commerciale, jurisprudence constante.]]
Par ailleurs, le caractère non immatriculé de la société en participation n’exclut nullement que celle-ci puisse revêtir un caractère commercial. Lorsque l’objet social est de nature commerciale, les rapports entre associés sont régis par les dispositions applicables aux sociétés en nom collectif, en vertu de l’article 1872-1 du Code civil. À l’inverse, lorsque l’objet social est de nature civile, les rapports entre associés sont soumis aux règles de la société civile. Cette dualité de régime, commandée par la nature de l’activité exercée, constitue l’une des originalités de la société en participation.
L’absence de personnalité morale produit également des effets significatifs sur le plan fiscal. La société en participation n’est pas assujettie à l’impôt sur les sociétés en tant que telle ; ce sont les associés qui sont personnellement redevables de l’impôt à raison de la quote-part de bénéfices correspondant à leurs droits dans le groupement. Le régime fiscal applicable dépend, ici encore, de la nature civile ou commerciale de l’objet social et de l’option éventuellement exercée par les associés en faveur de l’impôt sur les sociétés.
II. Un régime dual de responsabilité des associés
A. Les rapports entre associés : le renvoi aux règles des sociétés civiles ou commerciales
Le législateur a organisé les rapports entre associés de la société en participation par un mécanisme de renvoi aux dispositions régissant les autres formes sociales. Ce renvoi est commandé par la nature de l’objet social : si la société a un objet civil, les rapports entre associés sont régis par les dispositions applicables aux sociétés civiles, sous réserve des aménagements conventionnels que les parties ont pu librement stipuler. Si la société a un objet commercial, les rapports entre associés obéissent aux règles de la société en nom collectif. [[Articles 1872-1 et 1872-2 du Code civil, issus de la loi n°78-9 du 4 janvier 1978.]]
Cette summa divisio entre objet civil et objet commercial emporte des conséquences substantielles sur la gouvernance du groupement, la prise de décisions collectives et les conditions de retrait ou de cession des droits sociaux. Dans une société en participation à objet commercial, les associés répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales, conformément au régime de la société en nom collectif. La Cour de cassation a ainsi jugé que « la revendication de la qualité d’associé par le conjoint d’un associé en nom, bien que ne constituant pas une cession, est subordonnée au consentement unanime des autres associés, qui répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales ». [[Cass. com., 18 nov. 2020, n°18-21.797, Publié au Bulletin et au Rapport, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca277de35a255d41ca73aa.]] Cette solution, rendue en matière de société en nom collectif, illustre l’intensité du lien personnel qui unit les associés dans les groupements où la responsabilité est illimitée.
La liberté contractuelle reconnue par l’article 1871 permet aux associés d’aménager conventionnellement leurs rapports, notamment par la conclusion d’un pacte d’associés ou de statuts régissant le fonctionnement interne du groupement. Ces conventions, qui ne sont pas soumises à publicité, peuvent prévoir des règles de majorité, des clauses d’agrément, des modalités de répartition des bénéfices et des pertes, des conditions de retrait ou d’exclusion, et toute autre stipulation que les parties jugent utile à la bonne marche de leur entreprise commune. La chambre commerciale veille toutefois au respect de l’ordre public sociétaire et sanctionne les clauses qui porteraient une atteinte excessive aux droits fondamentaux des associés.
À cet égard, la jurisprudence de la chambre commerciale relative au pacte d’associés offre des enseignements transposables à la société en participation. Dans un arrêt du 11 février 2026, la Cour de cassation a jugé que « le caractère potestatif d’une condition, sanctionné par la nullité de l’obligation, ne s’apprécie que dans la personne du débiteur », précisant que, dans une promesse de vente, « la condition s’apprécie dans la personne du débiteur de l’obligation de vendre, et non dans celle de la personne du débiteur de l’obligation de payer le prix ». [[Cass. com., 11 fév. 2026, n°24-18.443, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/698c3a9bcdc6046d47da0076.]] Cet arrêt illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation examine les engagements souscrits dans le cadre de pactes extrastatutaires, lesquels constituent le mode d’organisation privilégié des sociétés en participation.
La dissolution de la société en participation obéit aux mêmes règles que celles applicables aux sociétés immatriculées, sous réserve des stipulations conventionnelles contraires. Les associés peuvent ainsi décider la dissolution anticipée, ou celle-ci peut intervenir de plein droit par l’arrivée du terme ou la réalisation de l’objet social. La liquidation du groupement donne lieu à un partage de l’actif net entre les associés, selon les modalités prévues au contrat ou, à défaut, conformément aux règles de droit commun.
L’action en justice entre associés obéit aux règles de procédure de droit commun, la société en participation ne disposant pas de la personnalité juridique pour ester en son nom propre. La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt publié au Bulletin, que « la recevabilité de l’action en responsabilité engagée par un associé contre un tiers est subordonnée à l’allégation d’un préjudice personnel et distinct de celui qui pourrait être subi par la société elle-même, c’est-à-dire d’un préjudice qui ne puisse être effacé par la réparation du préjudice social ». [[Cass. com., 4 nov. 2021, n°19-12.342, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/618385ec3d36f804fd76c6b0.]] Cette exigence d’un préjudice personnel et distinct s’applique avec une acuité particulière dans les sociétés en participation, où l’absence de personnalité morale rend plus poreuse la frontière entre le préjudice individuel de l’associé et le préjudice collectif du groupement.
B. Les rapports avec les tiers : l’engagement personnel de chaque associé
La société en participation se caractérise, à l’égard des tiers, par le principe fondamental de l’engagement personnel de chaque associé. L’absence de personnalité morale du groupement interdit à celui-ci de contracter en son nom propre ; chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers avec lesquels il traite. Cette règle, qui constitue le corollaire nécessaire du défaut d’immatriculation, protège les tiers en leur garantissant un débiteur identifié et solvable, tout en préservant le caractère occulte de la société à l’égard de ceux qui n’ont pas à en connaître.
L’article 1872-1 du Code civil dispose que, sauf convention contraire, chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Cette disposition consacre le principe d’indépendance des engagements, qui interdit à un associé d’engager les autres sans leur consentement exprès. Toutefois, l’article 1872-2 tempère ce principe en précisant que si les associés agissent en qualité d’associés à la vue et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité si la société présente un caractère commercial, sans solidarité dans les autres cas.
Cette distinction entre la société occulte et la société ostensible est capitale pour l’étendue de l’obligation des associés envers les tiers. Lorsque la société demeure occulte, c’est-à-dire lorsque les associés n’ont pas révélé leur qualité aux tiers, chaque associé est seul tenu des engagements qu’il a personnellement souscrits. En revanche, lorsque la société est révélée aux tiers, soit par la volonté expresse des associés, soit par un comportement qui ne laisse aucun doute sur l’existence du groupement, l’engagement devient collectif : chaque associé répond, dans les conditions prévues par la loi, des dettes nées des actes accomplis par les autres associés en cette qualité.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, s’agissant d’une société en nom collectif, que les associés « répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales ». [[Cass. com., 18 nov. 2020, n°18-21.797, Publié au Bulletin et au Rapport, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca277de35a255d41ca73aa.]] Cette solution, transposable à la société en participation à objet commercial ostensible, illustre la rigueur du régime de responsabilité auquel s’exposent les associés qui choisissent de ne pas cantonner leur engagement dans le cadre protecteur d’une société immatriculée. La responsabilité indéfinie signifie que les associés engagent l’intégralité de leur patrimoine personnel, au-delà du seul montant de leurs apports.
Par ailleurs, le tiers qui contracte avec un associé sans connaître l’existence de la société en participation dispose d’une action directe contre cet associé, sur le fondement du droit commun des obligations. L’article 1873 du Code civil dispose en effet que les dispositions du chapitre relatif à la société en participation ne font pas obstacle à l’application, dans les rapports entre associés et tiers, des règles de droit commun régissant les obligations conventionnelles ou délictuelles. Le tiers peut ainsi agir contre l’associé avec lequel il a contracté, sans avoir à démontrer l’existence de la société en participation ni à mettre en cause les autres associés.
En revanche, le tiers qui a eu connaissance de l’existence de la société en participation et qui a accepté de contracter avec un associé en cette qualité peut, conformément à l’article 1872-2, agir contre l’ensemble des associés, dans les conditions de solidarité ou de non-solidarité prévues par ce texte. Cette faculté est subordonnée à la preuve que les associés ont agi « à la vue et au su des tiers », c’est-à-dire que le caractère collectif de leur action était apparent pour le cocontractant.
L’opposabilité aux tiers des limitations conventionnelles de pouvoirs stipulées entre associés obéit aux règles du droit commun. La chambre commerciale a ainsi jugé, dans un arrêt du 26 novembre 2025, que « l’abus de pouvoirs au sein du conseil d’administration, lorsqu’il est contraire à l’intérêt social et inspiré par un intérêt exclusif, est sanctionné par la nullité de la décision concernée ». [[Cass. com., 26 nov. 2025, n°23-23.363, FS-B+R, https://www.courdecassation.fr/decision/6a0af02ecdc6046d4710c000.]] Bien que cet arrêt concerne une société anonyme, le principe de sanction des abus de pouvoir qu’il énonce trouve à s’appliquer, mutatis mutandis, aux sociétés en participation, dans lesquelles les associés peuvent conventionnellement délimiter les pouvoirs qu’ils entendent conférer à l’un d’entre eux pour agir au nom du groupement.
La jurisprudence admet également que les engagements souscrits par un associé pour le compte de la société en participation puissent faire l’objet d’une reprise rétroactive par la personne morale lorsque la société est ultérieurement immatriculée. La transformation d’une société en participation en société immatriculée est en effet possible, sous réserve du respect des formes requises et de l’accomplissement des formalités de publicité. La chambre commerciale a ainsi jugé, par une série de trois arrêts du 29 novembre 2023, que « la reprise des actes accomplis au nom d’une société en formation peut résulter soit de la signature des statuts par les associés, soit d’un mandat spécial donné avant l’immatriculation, soit encore d’une décision de l’assemblée générale postérieure à l’immatriculation ». [[Cass. com., 29 nov. 2023, trois arrêts, Publiés au Bulletin, https://www.courdecassation.fr.]] Cette solution, rendue en matière de société en formation, est transposable à la société en participation qui déciderait de sortir de l’ombre pour acquérir la personnalité morale.
En conséquence, le choix de la société en participation, s’il offre une souplesse indéniable et une discrétion appréciable, n’est pas sans risques pour les associés. L’absence de personnalité morale expose chacun d’entre eux à un engagement personnel et, dans l’hypothèse d’une société commerciale ostensible, à une responsabilité indéfinie et solidaire. Ces risques doivent être mesurés à l’aune des avantages que procure cette forme sociale : liberté d’organisation, confidentialité des rapports entre associés, absence de formalisme constitutif et, dans une certaine mesure, optimisation du régime fiscal applicable aux bénéfices dégagés par l’activité commune.
Conclusion
La société en participation occupe une place singulière dans le droit français des sociétés. Elle constitue un contrat de société pleinement valable, régi par les articles 1871 à 1873 du Code civil, qui se caractérise par l’absence volontaire d’immatriculation et, partant, par l’absence de personnalité morale. La liberté contractuelle que le législateur a entendu reconnaître aux associés constitue le principe directeur de cette forme sociale, sous la réserve du respect du noyau dur des dispositions impératives du droit des sociétés. Le régime de responsabilité des associés, commandé par la nature civile ou commerciale de l’objet social et par le caractère occulte ou ostensible du groupement, oscille entre l’engagement personnel de chaque associé et la solidarité collective des membres du groupement. La pratique contemporaine du droit des affaires confère à cette forme sociale une utilité certaine, que ce soit pour l’organisation de joint-ventures temporaires, la réalisation d’opérations ponctuelles de promotion immobilière ou l’exercice en commun de professions libérales. La maîtrise de son régime juridique suppose une connaissance précise des textes qui la gouvernent et des principes jurisprudentiels qui en éclairent l’application.
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