Le renvoi de concentration de la Commission européenne à l’Autorité de la concurrence : l’illustration du cas Auchan/ITM et les ressorts de l’article 4, paragraphe 4, du règlement n° 139/2004
Le 1er juin 2026, l’Autorité de la concurrence a annoncé que la Commission européenne lui renvoyait, sur le fondement de l’article 4, paragraphe 4, du règlement n° 139/2004 du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, l’examen de la création d’une entreprise commune de plein exercice par le groupe Auchan et le Groupement Les Mousquetaires (ITM Entreprises). Cette opération porte sur l’exploitation de 167 points de vente de distribution au détail à dominante alimentaire, quasi-exclusivement de format supermarché, actuellement contrôlés par Auchan et destinés à passer sous les enseignes Intermarché ou Netto. Il s’agit de la quarante-neuvième opération renvoyée par la Commission à l’Autorité de la concurrence depuis 2009, ce qui témoigne de la vitalité d’un mécanisme procédural qui, pour être désormais bien rodé, n’en demeure pas moins porteur d’enjeux substantiels tant pour les entreprises concernées que pour l’architecture du contrôle européen des concentrations.
I. Le mécanisme du renvoi en matière de concentrations : une architecture procédurale au service de la proximité
A. L’articulation des compétences entre la Commission européenne et l’Autorité nationale
Le contrôle des concentrations repose, dans l’Union européenne, sur un système de répartition des compétences entre la Commission européenne et les autorités nationales de concurrence. En droit interne, l’article L. 430-1 du code de commerce définit l’opération de concentration comme la fusion d’entreprises antérieurement indépendantes, l’acquisition du contrôle de tout ou partie d’une entreprise, ou la création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome (article L. 430-1 du code de commerce). L’article L. 430-2 fixe les seuils de chiffre d’affaires qui déterminent la compétence de l’Autorité : un chiffre d’affaires total mondial supérieur à 150 millions d’euros et un chiffre d’affaires réalisé en France par deux au moins des parties supérieur à 50 millions d’euros, sous réserve que l’opération n’entre pas dans le champ d’application du règlement n° 139/2004 (article L. 430-2 du code de commerce). Ce dernier seuil, qui a fait l’objet d’un rehaussement par la loi de simplification de la vie économique adoptée en avril 2026, témoigne de la volonté du législateur de concentrer le contrôle sur les opérations les plus significatives.
Le règlement n° 139/2004 organise, à ses articles 4 et 9, un mécanisme de renvoi qui permet de confier l’examen d’une concentration à l’autorité la mieux placée pour en apprécier les effets. L’article 4, paragraphe 4, prévoit que les parties à une concentration de dimension communautaire peuvent, avant toute notification, demander le renvoi de l’examen de l’opération à l’autorité nationale de concurrence d’un État membre, lorsque la concentration risque d’affecter de manière significative la concurrence sur un marché à l’intérieur de cet État membre qui présente toutes les caractéristiques d’un marché distinct. L’article 9, quant à lui, permet à la Commission, sur demande d’un État membre ou de sa propre initiative, de renvoyer l’examen de l’opération à l’autorité nationale lorsque les mêmes conditions sont réunies. L’article L. 430-3 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dispose que le renvoi à l’Autorité de la concurrence de tout ou partie d’un cas de concentration notifié à la Commission européenne vaut notification au sens du droit interne (article L. 430-3 du code de commerce). Cette disposition, lue en combinaison avec le IV de l’article L. 430-2, assure la continuité procédurale entre le renvoi européen et l’instruction nationale.
L’économie générale de ce mécanisme a été rappelée par la Cour de justice de l’Union européenne dans l’arrêt Towercast du 16 mars 2023 (C-449/21), qui a précisé qu’une opération de concentration non notifiable au regard du règlement n° 139/2004 peut néanmoins être examinée au regard de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, prohibant les abus de position dominante. Cette décision, qui a ouvert la voie à un contrôle ex post des concentrations sous l’angle de l’abus de position dominante, a été confortée par l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 13 mai 2026 (n° 22-22.623, Publié au Bulletin et au Rapport, Apple/Ingram), qui consacre le principe selon lequel « le critère juridique essentiel pour déterminer si un accord, qu’il soit horizontal ou vertical, comporte une restriction de concurrence par objet réside dans la constatation qu’un tel accord présente, en lui-même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence » (Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623). Si cet arrêt porte sur les pratiques anticoncurrentielles et non sur les concentrations, il illustre la continuité des standards analytiques qui irriguent l’ensemble du droit de la concurrence, qu’il s’agisse du contrôle des comportements ou du contrôle des structures.
B. L’application au cas Auchan/ITM : la quarante-neuvième illustration d’un mécanisme éprouvé
L’opération Auchan/ITM présente les caractéristiques typiques des concentrations qui justifient un renvoi vers l’autorité nationale. Le 22 mai 2026, la Commission européenne a renvoyé à l’Autorité de la concurrence l’examen de cette entreprise commune, à la demande d’ITM Entreprises, en considérant que l’Autorité française était la mieux placée pour étudier cette opération, au regard notamment de son impact sur le marché national et de l’expérience de l’Autorité dans le secteur de la grande distribution. L’opération porte sur 167 magasins de format supermarché, répartis sur l’ensemble du territoire métropolitain, qui passeraient des enseignes Auchan aux enseignes Intermarché ou Netto.
Le choix de la Commission traduit une double logique. D’une part, une logique de subsidiarité : la concentration, bien que concernant des groupes de dimension internationale, produit ses effets principaux sur le territoire français, où les marchés locaux de la distribution alimentaire de détail sont délimités par des zones de chalandise d’une dizaine de kilomètres. D’autre part, une logique d’expertise : l’Autorité de la concurrence a développé, au fil de ses décisions, une connaissance approfondie des marchés de la grande distribution, qu’il s’agisse des marchés amont de l’approvisionnement, où s’exerce la puissance d’achat des distributeurs face aux fournisseurs, ou des marchés aval de la distribution au détail, où s’apprécie le choix offert aux consommateurs. L’article L. 430-6 du code de commerce, qui définit le standard de l’examen approfondi, mentionne expressément ces deux dimensions en disposant que l’Autorité examine si l’opération est de nature à porter atteinte à la concurrence, « notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique » (article L. 430-6 du code de commerce).
Le mécanisme du renvoi est régulièrement utilisé. Depuis 2009, l’Autorité a été destinataire de quarante-neuf renvois, ce qui en fait l’une des autorités nationales les plus sollicitées au sein du réseau européen de concurrence. Cette fréquence s’explique par la structure même du tissu économique français, caractérisé par des marchés de détail où la dimension locale est prépondérante, et par la robustesse du cadre procédural français, qui garantit aux parties une instruction dans des délais prévisibles : vingt-cinq jours ouvrés pour la phase I, en application de l’article L. 430-5 du code de commerce, et soixante-cinq jours ouvrés pour la phase II d’examen approfondi, en application de l’article L. 430-7 (article L. 430-5 du code de commerce ; article L. 430-7 du code de commerce).
La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 5 juin 2024 (n° 23-11.618, Publié au Bulletin), les conditions dans lesquelles l’Autorité peut fonder sa décision sur les pièces du dossier, y compris celles qui n’ont pas été mentionnées dans la notification des griefs ou le rapport, dès lors qu’elles ont été régulièrement soumises au débat contradictoire. Cette jurisprudence, bien que rendue en matière de pratiques anticoncurrentielles, consolide les garanties procédurales applicables à l’ensemble du contentieux de la concurrence, et notamment au contrôle des concentrations, où l’accès au dossier et le respect du contradictoire sont des exigences constitutionnelles. Par ailleurs, l’arrêt de la chambre commerciale du 7 juin 2023 (n° 22-10.545, Publié au Bulletin, Lactalis) a rappelé, au visa de la jurisprudence constante de la Cour de justice, que « le comportement anticoncurrentiel d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché » (Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545). Cette règle d’imputation, transposable en matière de concentrations pour l’appréciation de la notion de contrôle au sens de l’article L. 430-1, III, est d’une importance particulière dans les opérations mettant en cause des groupes de distribution intégrés.
II. Les enjeux substantiels du contrôle des concentrations dans la grande distribution alimentaire
A. La délimitation des marchés pertinents et l’analyse concurrentielle
L’analyse concurrentielle d’une concentration dans le secteur de la distribution alimentaire commence, comme dans tout contrôle des concentrations, par la délimitation du marché pertinent. Cette délimitation comporte une dimension « produits » et une dimension « géographique ». En ce qui concerne les produits, la pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence distingue traditionnellement les marchés amont de l’approvisionnement, sur lesquels les distributeurs sont en position d’acheteurs face aux fournisseurs, et les marchés aval de la distribution au détail, sur lesquels ils sont en position d’offreurs face aux consommateurs. S’agissant de la dimension géographique, les marchés de la distribution au détail sont des marchés locaux, délimités par des zones de chalandise correspondant à un temps de déplacement en voiture d’une dizaine à une vingtaine de minutes. Dans le cas de l’opération Auchan/ITM, l’analyse portera ainsi sur 167 marchés locaux distincts, ce qui donne la mesure de la complexité de l’instruction.
Sur le marché amont de l’approvisionnement, l’enjeu est double. D’une part, la concentration des achats entre les mains d’une centrale unique peut conférer au distributeur une puissance d’achat excessive, susceptible de placer les fournisseurs en situation de dépendance économique. L’article L. 430-6 du code de commerce intègre expressément ce risque dans le standard du contrôle, en visant la « création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique ». D’autre part, la concentration peut produire des gains d’efficacité qui bénéficient aux consommateurs, sous la forme de prix plus bas ou d’une amélioration de la qualité de l’offre. L’Autorité doit ainsi mettre en balance les effets anticoncurrentiels et les contributions au progrès économique, conformément au second alinéa de l’article L. 430-6.
Sur le marché aval de la distribution au détail, l’analyse porte sur la structure de l’offre dans chaque zone de chalandise. Le passage de 167 magasins de l’enseigne Auchan aux enseignes Intermarché ou Netto modifiera mécaniquement la structure concurrentielle locale, en substituant un opérateur à un autre. La question centrale est de savoir si cette substitution réduit de manière significative le choix des consommateurs ou si, au contraire, elle renforce la contestabilité du marché en permettant à un concurrent plus dynamique de s’implanter. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 15 mai 2024 (n° 23-10.696, Publié au Bulletin, Carrefour), a rappelé que pour relever du droit de la concurrence de l’Union, un accord doit « affecter de façon sensible le commerce entre États membres », précisant que cette condition s’apprécie au regard de l’ensemble des circonstances de fait et de droit (Cass. com., 15 mai 2024, n° 23-10.696). Si cet arrêt concerne l’application de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, la notion d’affectation sensible du commerce irrigue également l’appréciation des concentrations, notamment pour déterminer si l’opération relève de la compétence de la Commission ou de celle de l’autorité nationale.
La jurisprudence récente illustre la méthode d’analyse par faisceau d’indices qui prévaut en droit de la concurrence. L’arrêt Apple/Ingram du 13 mai 2026, déjà cité, consacre le principe selon lequel « une entente verticale peut être prouvée par un faisceau d’indices graves, précis et concordants composé de preuves directes et comportementales », l’existence d’un tel faisceau relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond. Cette méthode probatoire trouve un écho dans l’analyse prospective des concentrations, où l’Autorité doit, sur la base d’un ensemble d’indices économiques et factuels, évaluer les effets probables de l’opération sur la concurrence future. L’arrêt Cegedim du 20 mars 2024 (n° 22-11.648, Publié au Bulletin), rendu en matière d’abus de position dominante, rappelle quant à lui que les principes énoncés par la jurisprudence de l’Union « sont seuls applicables pour déterminer l’entité tenue de réparer le préjudice causé par une violation des règles de concurrence », ce qui consolide l’unité des standards entre droit interne et droit de l’Union (Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-11.648).
B. La perspective de la décision de l’Autorité et ses implications pour le secteur
L’Autorité de la concurrence devrait se prononcer sur l’opération Auchan/ITM d’ici le début du mois de juillet 2026, soit dans un délai estimatif de cinq semaines à compter du dépôt d’un dossier de notification complet. Ce calendrier serré, conforme aux prévisions des articles L. 430-5 et L. 430-7 du code de commerce, témoigne de la maturité du système français de contrôle des concentrations, qui a su concilier célérité et profondeur d’analyse. Il illustre également l’efficacité du mécanisme de renvoi, qui évite aux parties d’avoir à supporter les délais, souvent plus longs, d’une instruction par la Commission européenne pour une opération dont les effets sont principalement nationaux.
L’issue de l’examen dépendra de l’appréciation par l’Autorité des effets de l’opération sur les marchés locaux concernés. Deux hypothèses principales se dessinent. La première est celle d’une autorisation sans condition, si l’Autorité estime que la substitution d’enseigne ne modifie pas substantiellement la structure concurrentielle locale, soit parce que les parts de marché cumulées restent modérées, soit parce que la pression concurrentielle exercée par les autres enseignes présentes dans chaque zone est suffisante. La seconde est celle d’une autorisation sous conditions, impliquant la cession de certains points de vente dans les zones où le chevauchement des activités des parties créerait ou renforcerait une position dominante. L’article L. 430-7, III, du code de commerce permet à l’Autorité d’enjoindre aux parties « de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante », ce qui inclut les cessions de magasins, les engagements de non-réacquisition ou les obligations d’approvisionnement.
Au-delà du cas d’espèce, l’opération Auchan/ITM s’inscrit dans un mouvement plus large de recomposition du paysage de la grande distribution française, marqué par une concentration croissante et une redéfinition des alliances entre enseignes. La loi de simplification de la vie économique du 16 avril 2026, qui a relevé les seuils de contrôle des concentrations pour le commerce de détail, traduit la volonté du législateur d’alléger la charge administrative pesant sur les entreprises tout en préservant la capacité de l’Autorité à intervenir lorsque les effets anticoncurrentiels sont significatifs. L’arrêt du 1er juin 2022 de la chambre commerciale (n° 19-20.999, Publié au Bulletin, Janssen-Cilag) avait déjà rappelé que l’Autorité de la concurrence « n’excède pas sa compétence en analysant la réglementation juridique afférente au secteur concerné par les pratiques qui lui sont dénoncées et qu’il lui revient de qualifier », confirmant l’étendue du pouvoir d’appréciation de l’Autorité dans l’analyse du contexte économique et juridique des opérations qui lui sont soumises (Cass. com., 1er juin 2022, n° 19-20.999).
Enfin, la décision à venir de l’Autorité de la concurrence sera examinée avec attention par l’ensemble des acteurs du secteur, qu’il s’agisse des groupes de distribution eux-mêmes, soucieux d’anticiper les conditions dans lesquelles de futures opérations de rapprochement pourraient être autorisées, ou des fournisseurs, pour lesquels la puissance d’achat des centrales constitue un enjeu économique majeur. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l’arrêt ITM du 7 janvier 2026 (n° 23-20.219, FS-B), a rappelé que l’absence d’asymétrie de puissance économique n’exclut pas la caractérisation d’un déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-1 du code de commerce. Cette décision, bien que rendue en matière de pratiques restrictives et non de concentrations, témoigne de l’attention croissante portée par le juge aux équilibres économiques dans les relations commerciales, et notamment aux relations entre distributeurs et fournisseurs.
L’article L. 430-9 du code de commerce réserve par ailleurs à l’Autorité la faculté d’enjoindre, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, à l’entreprise en cause « de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé, tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus, même si ces actes ont fait l’objet de la procédure prévue au présent titre ». Cette disposition, qui instaure un contrôle ex post des concentrations déjà autorisées, constitue un filet de sécurité qui complète le contrôle ex ante et garantit que l’autorisation d’une concentration ne constitue pas un blanc-seing pour des comportements abusifs ultérieurs (article L. 430-9 du code de commerce).
Conclusion
Le renvoi de la concentration Auchan/ITM à l’Autorité de la concurrence illustre le fonctionnement efficace et prévisible du système européen de contrôle des concentrations, dans lequel l’article 4, paragraphe 4, du règlement n° 139/2004 joue un rôle de régulateur de compétence au service de la proximité et de l’expertise. L’opération, qui concerne 167 points de vente répartis sur l’ensemble du territoire métropolitain, constituera un test significatif de la capacité de l’Autorité à appréhender, dans des délais resserrés, les effets concurrentiels d’une concentration de grande ampleur dans un secteur où la dimension locale des marchés est prépondérante. La décision attendue au début du mois de juillet 2026 apportera des enseignements précieux sur les standards d’analyse applicables aux concentrations dans la grande distribution alimentaire, dans un contexte de recomposition profonde du secteur. L’instruction en cours permettra notamment d’apprécier la manière dont l’Autorité articule l’examen des marchés locaux de détail avec celui des marchés amont de l’approvisionnement, deux dimensions qui, pour être analytiquement distinctes, n’en sont pas moins économiquement interdépendantes. Au-delà de son intérêt pour les parties à l’opération et pour les acteurs économiques du secteur, elle contribuera à enrichir la pratique décisionnelle de l’Autorité et à préciser les contours du contrôle des concentrations dans un domaine où la protection du consommateur et la préservation d’une concurrence effective constituent des impératifs indissociables.
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