L’indépendance du commissaire aux apports à l’épreuve du conflit d’intérêts : la chambre commerciale de la Cour de cassation consacre une incompatibilité fonctionnelle absolue
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 28 mai 2026, publié au Bulletin, marque une avancée significative dans la construction prétorienne du régime de l’indépendance applicable aux professionnels intervenant dans les opérations sur le capital des sociétés commerciales. En affirmant que les fonctions de commissaire aux apports sont incompatibles avec toute activité de nature à porter atteinte à son indépendance, et en étendant la sanction de la nullité à la lettre de mission elle-même, la Haute juridiction consacre un principe dont la portée pratique est considérable pour l’ensemble des praticiens du droit des sociétés. La décision s’inscrit dans un contexte de renforcement continu des exigences d’indépendance et de transparence pesant sur les acteurs du contrôle légal et de l’évaluation des apports en nature.
L’opération d’apport en nature constitue un moment critique dans la vie d’une société commerciale. Elle engage la sincérité du capital social, pilier de la protection des créanciers et des associés minoritaires. Le législateur a confié au commissaire aux apports, professionnel indépendant désigné par décision de justice, la mission d’apprécier la valeur des biens apportés et d’éclairer l’assemblée générale extraordinaire appelée à se prononcer sur l’opération. L’exigence d’indépendance qui conditionne cette mission vient de trouver, avec l’arrêt du 28 mai 2026, une expression dont la rigueur et l’étendue appellent une analyse approfondie. On envisagera d’abord la consécration prétorienne d’une incompatibilité fonctionnelle absolue (I), avant d’examiner l’extension remarquable des effets de la nullité au contrat de mission lui-même (II).
I. La consécration prétorienne d’une incompatibilité fonctionnelle absolue
A. Le fondement légal de l’obligation d’indépendance du commissaire aux apports
Le commissaire aux apports occupe une place singulière dans le droit des sociétés. Sa mission, qui consiste à apprécier la valeur des biens apportés en nature à une société en constitution ou à l’occasion d’une augmentation de capital, engage la sincérité du capital social et, par-delà, la protection des tiers et des associés. L’article L. 225-147 du code de commerce soumet la désignation du commissaire aux apports à une décision de justice, à la demande du dirigeant social, et confère à son rapport un caractère impératif : l’assemblée générale extraordinaire ne peut valablement délibérer sur l’évaluation des apports en nature sans avoir pris connaissance de ce rapport. [[Article L. 225-147 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006231503]] Cette architecture, qui fait du commissaire aux apports un auxiliaire de justice autant qu’un expert, explique la sévérité des exigences qui pèsent sur lui.
Cette fonction s’accompagne d’une exigence d’indépendance dont la chambre commerciale de la Cour de cassation vient de préciser la portée dans un arrêt du 28 mai 2026, publié au Bulletin, appelé à faire référence. [[Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a17df46cdc6046d4732b37c]] La Haute juridiction y énonce que « les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard de l’une des parties à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle ». [[Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, PB, §7, https://www.courdecassation.fr/decision/6a17df46cdc6046d4732b37c]] La formulation retenue frappe par sa généralité et son caractère absolu : l’incompatibilité ne se limite pas à certaines catégories d’activités ou de relations prédéterminées ; elle embrasse toute situation susceptible d’altérer l’impartialité du professionnel, quelle qu’en soit la nature.
Le fondement textuel de cette incompatibilité réside dans la combinaison des articles L. 225-149-3, L. 225-147, L. 227-1 et L. 822-11-3, devenu L. 821-31, du code de commerce. L’article L. 821-31, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023, dispose que le commissaire aux comptes doit respecter une obligation d’indépendance qui s’apprécie tant en réalité qu’en apparence. [[Article L. 821-31 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000048519845]] Or, ainsi que l’a relevé la Cour de cassation dans une décision antérieure, l’article L. 820-3-1 du code de commerce, qui sanctionne par la nullité les délibérations des assemblées générales ordinaires prises à défaut de désignation régulière de commissaires aux comptes, édicte une règle « d’ordre public » qui s’applique « peu important que la désignation du commissaire aux comptes soit volontaire ou imposée par la loi ou les statuts ». [[Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-19.985, Publié au Bulletin, §8, https://www.courdecassation.fr/decision/649295fb17c95e05dbf9dd91]] Cette qualification d’ordre public interdit aux parties d’y déroger par convention et confère au juge le pouvoir de relever d’office la nullité encourue.
En l’espèce, les circonstances de fait méritent d’être rappelées avec précision. La société Gascogne Pyrénées Audit, dont le dirigeant, M. S., était expert-comptable et commissaire aux comptes, avait été chargée par la société CG2A d’une mission d’expertise-comptable. Le 9 novembre 2017, ce même professionnel a accepté une mission de commissaire aux apports portant sur une opération d’augmentation de capital de la société Assurances Gestion Services Sagesse par apport en nature des parts sociales de la société CG2A dont il avait été l’expert-comptable. Le 13 novembre 2017, il remettait son rapport concluant à l’absence de surévaluation. L’assemblée générale extraordinaire du 1er décembre 2017 approuvait l’opération. [[Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, PB, §1 à §4, https://www.courdecassation.fr/decision/6a17df46cdc6046d4732b37c]] La cour d’appel de Toulouse, dans un arrêt du 28 janvier 2025, a prononcé la nullité de la lettre de mission. Le pourvoi formé contre cette décision a été rejeté.
Par ailleurs, la cour d’appel de Versailles a précisé le 14 mai 2025 que les commissaires aux comptes désignés en qualité de commissaire aux apports ne sont pas tenus par la norme professionnelle NEP 210, applicable aux seules missions de commissariat aux comptes définies par l’article L. 823-9 du code de commerce. Le contrat de mission relève alors du droit commun des contrats de prestation de service régi par l’article 1165 du code civil. [[CA Versailles, ch. com. 3-1, 14 mai 2025, n° 23/02999, https://www.courdecassation.fr/decision/682576cc78fca578d3b8a8c2]] Cette distinction, qui a pour effet de soustraire la mission de commissaire aux apports aux règles formalistes de la NEP 210, ne saurait être interprétée comme un affaiblissement de l’exigence d’indépendance. Au contraire, l’arrêt du 28 mai 2026 rappelle avec force que l’indépendance constitue une condition de validité substantielle de la mission, quel que soit le corpus normatif applicable au contrat.
B. La portée de l’incompatibilité : l’extension au-delà de la seule mission d’expertise-comptable antérieure
La chambre commerciale ne se borne pas à constater l’incompatibilité dans le cas particulier qui lui était soumis. Elle énonce un principe général : l’incompatibilité vise « toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance ». La généralité des termes employés est remarquable et produit un effet normatif qui dépasse très largement le cas d’espèce. La Cour ne limite pas l’incompatibilité à la seule hypothèse d’une mission d’expertise-comptable antérieure pour le compte de la société dont les titres sont apportés. Elle pose une règle dont la formulation ouvre la voie à l’examen de toute situation susceptible d’affecter l’impartialité du commissaire aux apports, qu’il s’agisse de relations professionnelles, commerciales, financières ou personnelles.
A cet égard, la décision du 28 mai 2026 s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle plus large relative aux incompatibilités des professionnels intervenant dans les opérations sociétaires. Dans un arrêt du 15 octobre 2025, la cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion a rappelé que l’indépendance du commissaire aux comptes « s’apprécie en réalité et en apparence » et « se caractérise par l’exercice en toute liberté, en réalité et en apparence, de la mission ou de la prestation, tant à l’occasion qu’en dehors de leur exercice ». [[CA Saint-Denis de la Réunion, ch. com., 15 octobre 2025, n° 23/00406, https://www.courdecassation.fr/decision/6904791e82c7820b7f24dd3c]] La juridiction ajoutait que « toute personne qui serait en mesure d’influer directement ou indirectement sur le résultat de la mission ou de la prestation est soumise aux exigences d’indépendance ». Cette approche extensive, conjuguée à la position de la Cour de cassation, dessine un standard d’indépendance objective qui ne se satisfait pas de la seule conviction subjective du professionnel de pouvoir exercer sa mission avec impartialité.
Ainsi que l’a relevé la Compagnie Régionale des Commissaires aux Comptes de Paris dans un commentaire publié le 2 juin 2026, « l’indépendance du commissaire aux apports ne se présume pas : elle doit être vérifiée, documentée et préservée avant l’acceptation de la mission ». [[CRCC de Paris, « Commissaire aux apports : le conflit d’intérêts peut emporter la nullité de la lettre de mission », 2 juin 2026, https://www.crcc-paris.fr/commissaire-aux-apports-le-conflit-dinterets-peut-emporter-la-nullite-de-la-lettre-de-mission/]] Cette mise en garde, émanant de l’instance représentative de la profession, confirme que l’arrêt du 28 mai 2026 a d’ores et déjà produit des effets concrets sur les pratiques professionnelles. Elle dépasse le seul cas de l’expertise-comptable antérieure pour englober toute relation professionnelle, financière ou personnelle susceptible de compromettre l’objectivité de l’évaluation des apports.
En conséquence, la désignation d’un commissaire aux apports impose désormais une vérification rigoureuse et documentée de l’absence de tout lien antérieur ou actuel avec les parties à l’opération d’apport. Le professionnel pressenti doit s’interroger sur l’ensemble des missions accomplies pour le compte des sociétés concernées, de leurs associés, de leurs dirigeants ou de toute personne les contrôlant ou contrôlée par elles. L’acceptation de la mission sans cette vérification préalable expose le commissaire aux apports, les associés et la société bénéficiaire de l’apport à une nullité dont les effets sont particulièrement étendus, ainsi qu’il sera exposé ci-après. [[Sur les enjeux de la gouvernance et la validité des opérations sociales, voir la page expertise droit des sociétés du cabinet.]]
II. L’extension remarquable des effets de la nullité
A. La nullité des délibérations sociales prises au vu du rapport
La sanction traditionnelle du défaut d’indépendance du commissaire aux apports réside dans la nullité des délibérations de l’assemblée générale extraordinaire ayant approuvé l’opération d’apport au vu de son rapport. La chambre commerciale confirme cette solution en visant expressément dans son attendu de principe « la nullité des délibérations prises au vu de son rapport ». Il en résulte que l’augmentation de capital décidée sur la base d’un rapport établi par un commissaire aux apports en situation de conflit d’intérêts est nulle de plein droit, sans qu’il soit nécessaire de démontrer que l’évaluation a été faussée ou que l’opération a causé un préjudice.
Cette nullité, fondée sur la violation d’une règle d’ordre public, obéit au régime des nullités absolues. La jurisprudence a eu l’occasion de préciser que les règles de nullité applicables en matière de désignation irrégulière des commissaires aux comptes sont « d’ordre public » et dérogent, dans le domaine qu’elles régissent, à la règle générale édictée à l’article L. 235-1 du code de commerce qui subordonne la nullité des actes ou délibérations sociales à la violation d’une disposition impérative du livre II ou des lois régissant les contrats. [[Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-19.985, PB, §8, https://www.courdecassation.fr/decision/649295fb17c95e05dbf9dd91]] La Cour de cassation y a ajouté que cette nullité « s’applique à toutes les délibérations des assemblées générales ordinaires, qu’elles doivent ou non figurer dans le rapport du commissaire aux comptes sur les comptes annuels ». [[Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-19.985, PB, §9, https://www.courdecassation.fr/decision/649295fb17c95e05dbf9dd91]]
La nullité des délibérations emporte des conséquences pratiques considérables. L’augmentation de capital est anéantie rétroactivement. Les actions ou parts sociales émises en contrepartie de l’apport sont privées de base légale. La société doit procéder à une réduction de capital ou, si l’opération est économiquement justifiée, engager une nouvelle opération d’apport avec un commissaire aux apports indépendant. Les conventions conclues sur le fondement de la nouvelle répartition du capital sont susceptibles d’être remises en cause. Dans les sociétés par actions simplifiées, l’article L. 227-1 du code de commerce renvoie aux dispositions applicables aux sociétés anonymes pour les apports en nature, de sorte que le régime de l’incompatibilité et de la nullité s’applique indifféremment aux SA et aux SAS. [[Article L. 227-1 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006228988]] Les associés minoritaires disposent d’un intérêt légitime à agir en nullité, de même que les créanciers sociaux qui justifieraient d’un préjudice.
Dès lors, l’enjeu de la vérification préalable de l’indépendance du commissaire aux apports dépasse le seul contentieux de la responsabilité professionnelle. Il engage la validité même des opérations sur le capital social, condition de la sécurité juridique des sociétés commerciales. La vigilance s’impose avec une acuité particulière dans les opérations de restructuration impliquant des apports en nature, notamment les apports partiels d’actif, les fusions et les scissions, où l’intervention d’un commissaire aux apports indépendant conditionne la régularité de l’ensemble de l’opération. [[Sur les enjeux du formalisme dans les opérations d’apport et de modification du capital, voir l’étude dédiée aux modifications du capital social.]]
B. La nullité de la lettre de mission elle-même : une sanction inédite et ses prolongements
L’apport le plus novateur de l’arrêt du 28 mai 2026 réside dans l’extension de la nullité à la lettre de mission. La Cour de cassation énonce sans ambiguïté que « cette nullité s’étend à la lettre de mission elle-même ». [[Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, PB, §9, https://www.courdecassation.fr/decision/6a17df46cdc6046d4732b37c]] Il s’agit d’une extension remarquable dont la doctrine n’avait pas anticipé la portée. La lettre de mission n’est pas un acte social. Elle est un contrat de droit privé conclu entre le commissaire aux apports et la société bénéficiaire de l’apport ou son représentant. En prononçant sa nullité, la chambre commerciale fait produire à l’incompatibilité fonctionnelle un effet qui dépasse le seul droit des sociétés pour atteindre le contrat lui-même, par une sorte de contagion de la nullité du rapport à son support contractuel.
La justification de cette solution tient à la nature même de la mission. La lettre de mission constitue le support contractuel de la désignation du commissaire aux apports. Elle détermine le périmètre de sa mission, ses obligations, ses honoraires et, fréquemment, les clauses limitatives de responsabilité ou les stipulations abrégeant les délais de prescription. Admettre sa validité alors même que la désignation est entachée d’incompatibilité reviendrait à maintenir un lien contractuel en contradiction avec l’ordre public sociétaire. La nullité de la lettre de mission est ainsi présentée comme la conséquence logique et nécessaire de l’illicéité de la désignation.
Les conséquences pratiques de cette nullité sont doubles et méritent d’être distinguées avec soin. En premier lieu, le commissaire aux apports ne peut prétendre au paiement de ses honoraires sur le fondement contractuel, la lettre de mission étant anéantie avec effet rétroactif. Il peut seulement, le cas échéant, solliciter une indemnité sur le fondement de l’enrichissement sans cause prévu aux articles 1303 et suivants du code civil, à la double condition d’établir que la société a effectivement tiré un avantage de son intervention et que la nullité ne procède pas de sa propre faute, ce qui sera rarement le cas lorsque l’incompatibilité lui était imputable. En second lieu, la clause de limitation de responsabilité ou de prescription abrégée insérée dans la lettre de mission est elle-même privée d’effet, de sorte que l’action en responsabilité intentée contre le commissaire aux apports se prescrit par le délai de droit commun de l’article 2224 du code civil, soit cinq années à compter de la connaissance du dommage.
En l’espèce, la portée concrète de cette solution est apparue avec netteté. La société bénéficiaire de l’apport, la société AGS, avait assigné le commissaire aux apports en réparation de ses préjudices trois ans après l’opération, se heurtant à la prescription annale stipulée dans la lettre de mission. La Cour de cassation a validé le raisonnement de la cour d’appel de Toulouse qui avait écarté cette prescription en raison de la nullité de la lettre de mission, permettant ainsi à l’action en responsabilité de prospérer nonobstant l’écoulement du délai contractuel. [[Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, PB, §4 et §10-11, https://www.courdecassation.fr/decision/6a17df46cdc6046d4732b37c]]
Cette solution s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence constante de la chambre commerciale qui refuse de réduire la protection des associés et des tiers par des clauses contractuelles contraires à l’ordre public sociétaire. Dans le même esprit, la Cour de cassation a jugé le 24 janvier 2024 que « la seule introduction d’une action en responsabilité contre un commissaire aux comptes par l’entité au sein de laquelle il exerce sa mission ne constitue pas un empêchement justifiant son relèvement ». [[Cass. com., 24 janvier 2024, n° 22-12.340, Publié au Bulletin, §9, https://www.courdecassation.fr/decision/65b0b6018d0ccf000877e230]] Elle distinguait ainsi l’antagonisme d’intérêts, inhérent à toute action en justice, de la perte d’indépendance, qui seule justifie la cessation des fonctions, marquant par là même la différence de nature entre la défense d’intérêts contradictoires et la compromission de l’impartialité.
Par ailleurs, la jurisprudence récente illustre la vigilance constante des juridictions à l’égard des manquements à l’obligation d’indépendance des professionnels du chiffre. Le tribunal judiciaire de Strasbourg, statuant selon la procédure accélérée au fond le 3 juin 2026, a ordonné le relèvement d’un commissaire aux comptes qui avait détourné la procédure d’alerte de l’article L. 234-2 du code de commerce pour obtenir le paiement de ses honoraires contestés, caractérisant « indéniablement un abus de pouvoir et un détournement de procédure, et une violation de l’obligation d’intégrité qui s’impose au commissaire aux comptes en application de l’article 3 du code de déontologie ». [[TJ Strasbourg, réf. comm., 3 juin 2026, n° 25/02874, https://www.courdecassation.fr/decision/6a209d57cdc6046d4700bd13]] La juridiction relevait que le comportement du professionnel « caractérise une faute grave ne permettant plus au commissaire aux comptes, compte tenu de la rupture de la relation de confiance qui doit nécessairement exister entre le professionnel et son client, de poursuivre sa mission ». Cette décision, rendue quelques jours seulement après l’arrêt de la Cour de cassation, confirme que l’exigence d’indépendance irrigue l’ensemble du contentieux relatif aux professionnels du commissariat, qu’il s’agisse du commissaire aux apports ou du commissaire aux comptes.
Ces décisions dessinent un régime de l’indépendance des professionnels intervenant dans les opérations sociétaires qui se caractérise par sa rigueur et sa cohérence d’ensemble. L’obligation d’indépendance est absolue dans son principe et objective dans son appréciation. Sa violation est sanctionnée par la nullité, laquelle s’étend à l’ensemble des actes juridiques qui procèdent de la désignation irrégulière, qu’il s’agisse des délibérations sociales ou du contrat de mission. [[Sur les conséquences contentieuses des nullités en droit des sociétés, voir la page dédiée au contentieux entre associés.]]
Conclusion
L’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 28 mai 2026 constitue une décision de principe dont la portée dépasse le cas d’espèce. En consacrant l’incompatibilité absolue des fonctions de commissaire aux apports avec toute activité de nature à porter atteinte à son indépendance, et en étendant la sanction de la nullité à la lettre de mission elle-même, la Cour de cassation renforce la protection du capital social et la sécurité juridique des opérations d’apport en nature. Les praticiens du droit des sociétés, qu’ils soient avocats, notaires, experts-comptables ou commissaires aux comptes, doivent intégrer cette exigence dans leurs diligences préalables à la désignation du commissaire aux apports. La vérification de l’absence de tout conflit d’intérêts, documentée et tracée, constitue désormais un préalable indispensable à la validité de l’opération tout entière.
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