L’action déclaratoire de non-contrefaçon en droit des brevets : l’article L. 615-9 du Code de la propriété intellectuelle, un instrument procédural à réhabiliter
I. Un instrument légal autonome aux conditions d’exercice rigoureusement définies
A. Le mécanisme de l’article L. 615-9 du Code de la propriété intellectuelle : une procédure pré-contentieuse à double détente
L’article L. 615-9 du Code de la propriété intellectuelle institue, depuis la loi n° 68-1 du 2 janvier 1968, un mécanisme original par lequel toute personne justifiant d’une exploitation industrielle sur le territoire d’un État membre de l’Union européenne, ou de préparatifs effectifs et sérieux à cet effet, peut inviter le titulaire d’un brevet à prendre parti sur l’opposabilité de son titre. Ce texte, dont la rédaction n’a connu que des modifications mineures depuis son adoption, demeure l’un des instruments les moins employés du contentieux de la propriété industrielle [[Article L. 615-9 du Code de la propriété intellectuelle, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006279575 : « Toute personne qui justifie d’une exploitation industrielle sur le territoire d’un Etat membre de la Communauté économique européenne ou de préparatifs effectifs et sérieux à cet effet peut inviter le titulaire d’un brevet à prendre parti sur l’opposabilité de son titre à l’égard de cette exploitation dont la description lui est communiquée. »]].
La procédure se déroule en deux temps. Le premier, essentiellement extrajudiciaire, consiste en l’envoi d’une mise en demeure au titulaire du brevet, assortie de la description de l’exploitation envisagée. Le breveté dispose alors d’un délai de trois mois pour prendre parti. Le second temps, judiciaire, s’ouvre si le titulaire conteste l’absence d’opposabilité, ou s’il s’abstient de répondre dans le délai imparti. L’exploitant peut alors assigner le titulaire devant le tribunal judiciaire afin qu’il soit jugé que le brevet ne fait pas obstacle à l’exploitation en cause. L’économie du texte se distingue ainsi nettement de celle de l’action en contrefaçon classique, dans laquelle le titulaire du droit privatif conserve la maîtrise de l’initiative procédurale.
Par ailleurs, l’article L. 615-9 réserve expressément la possibilité d’une action ultérieure en contrefaçon dans l’hypothèse où l’exploitation ne serait pas réalisée dans les conditions spécifiées dans la description communiquée au breveté. Cette réserve constitue une garantie essentielle pour le titulaire du titre, qui n’est pas privé de son droit d’agir en contrefaçon si l’exploitant s’écarte du périmètre déclaré [[L’article L. 615-9 dispose que l’action est exercée « sans préjudice de l’action en nullité du brevet et d’une action ultérieure en contrefaçon dans le cas où l’exploitation n’est pas réalisée dans les conditions spécifiées dans la description visée à l’alinéa précédent »]]. Le législateur a ainsi ménagé un équilibre entre la sécurité juridique de l’exploitant et la protection des droits du breveté.
La singularité de cette action, dans le paysage du contentieux français de la propriété intellectuelle, réside dans son caractère préventif. Alors que l’essentiel des voies de droit offertes aux opérateurs économiques sont de nature curative, l’article L. 615-9 permet à une entreprise de purger l’incertitude juridique qui pèse sur son projet industriel avant même d’en avoir engagé la réalisation commerciale. Or, cette dimension préventive répond à un besoin économique manifeste : la menace, même diffuse, d’une action en contrefaçon peut suffire à dissuader un investissement industriel, sans que le titulaire du brevet ait jamais à démontrer le bien-fondé de ses prétentions.
B. Les conditions de recevabilité : l’exploitation industrielle et l’intérêt à agir
La recevabilité de l’action déclaratoire est subordonnée à la justification, par le demandeur, d’une exploitation industrielle ou de préparatifs effectifs et sérieux. Cette exigence distingue fondamentalement l’action de l’article L. 615-9 des actions purement exploratoires, dans lesquelles un opérateur chercherait à obtenir un avis consultatif du juge sur la portée d’un brevet sans avoir d’intérêt économique concret à faire valoir. La jurisprudence, bien que rare, a précisé les contours de cette condition en exigeant que les préparatifs invoqués soient suffisamment caractérisés pour établir la réalité et le sérieux du projet industriel.
Le parallèle avec l’intérêt à agir en nullité de brevet est éclairant. Dans une décision du tribunal judiciaire de Paris du 13 juin 2024, le juge de la mise en état a rappelé que l’intérêt à agir en nullité de brevet « doit être reconnu à toute personne qui considère que son activité économique est potentiellement entravée par le brevet dont elle sollicite l’annulation », sans qu’il soit exigé que le demandeur « soit titulaire d’une autorisation de mise sur le marché, ni qu’il ait rapporté la preuve d’actes de commercialisation effectifs, ni la reconnaissance d’une contrefaçon, ce qui priverait tout demandeur en nullité de la possibilité de développer des moyens de défense concernant la contrefaçon » [[TJ Paris, 3e ch. 1re sect., 13 juin 2024, n° 23/16431, Roche/Accord Healthcare. Lien officiel : https://www.courdecassation.fr/decision/66700042d0c9a1a2b719cf81]]. Cet attendu, rendu dans le contentieux pharmaceutique, illustre la conception extensive de l’intérêt à agir que les juridictions retiennent lorsque la sécurité juridique des opérateurs est en cause.
En conséquence, si l’action déclaratoire de l’article L. 615-9 impose des conditions plus strictes que la simple action en nullité — en ce qu’elle exige une exploitation ou des préparatifs — ces conditions ne doivent pas être interprétées de manière à priver l’instrument de son effectivité. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans d’autres domaines du contentieux de la propriété intellectuelle, manifesté sa volonté de ne pas faire obstacle à l’accès au juge par une appréciation trop rigoureuse des conditions de recevabilité. L’arrêt du 18 mars 2026, qui a jugé recevable une demande en parasitisme formée pour la première fois en appel après le rejet de l’action en contrefaçon, témoigne de cette orientation prétorienne [[Cass. com., 18 mars 2026, n° 24-17.016, Publié au Bulletin. Lien officiel : https://www.courdecassation.fr/decision/67d92a9f4d1b705dcd6de01e]].
La description de l’exploitation que le demandeur doit communiquer au breveté constitue une pièce essentielle du dispositif. Elle délimite le périmètre de l’exploitation au regard de laquelle le juge appréciera l’opposabilité du brevet. Une description trop étroite réduirait la portée de la décision déclaratoire et exposerait l’exploitant au risque d’une action en contrefaçon pour toute exploitation qui s’en écarterait, fût-ce de manière marginale. Une description trop large, en revanche, pourrait susciter la contestation du breveté et compromettre les chances de succès de l’action. La rédaction de cette description requiert donc une analyse technique approfondie de la portée des revendications du brevet, mettant en œuvre les méthodes d’interprétation dégagées par la jurisprudence de la chambre commerciale. Dans son arrêt du 23 juin 2021, la Cour de cassation a rappelé que, pour caractériser des actes de contrefaçon de dessins et modèles, la cour d’appel doit « rechercher si l’impression visuelle d’ensemble produite par le modèle déposé est identique ou différente de celle produite par l’objet argué de contrefaçon » [[Cass. com., 23 juin 2021, n° 19-18.111, Publié au Bulletin. Lien officiel : https://www.courdecassation.fr/decision/60d2ce5cd540981b57d0745d]]. Cette exigence méthodologique, transposable par analogie au contentieux des brevets, impose au praticien une analyse comparative rigoureuse entre les revendications du titre et l’exploitation projetée.
Il n’existe pas, en droit français des marques, de disposition équivalente à l’article L. 615-9. Le législateur n’a pas étendu le mécanisme de l’action déclaratoire de non-contrefaçon aux dessins et modèles ni aux marques. Cette asymétrie, que certains auteurs ont pu regretter, s’explique par la nature particulière du brevet d’invention, dont la portée technique est souvent plus difficile à circonscrire a priori que celle d’un signe distinctif. Pour les marques, l’opérateur qui s’interroge sur la liberté d’exploitation d’un signe dispose essentiellement de la voie de l’action en nullité ou en déchéance, ainsi que de la possibilité de solliciter un avis consultatif, sans qu’existe de mécanisme déclaratoire autonome comparable.
II. La portée stratégique de l’action déclaratoire dans l’architecture du contentieux de la propriété intellectuelle
A. L’articulation avec l’action en nullité et l’exception de nullité : une complémentarité fonctionnelle
L’article L. 615-9 réserve expressément la possibilité pour le demandeur d’exercer simultanément ou successivement une action en nullité du brevet. Cette réserve est essentielle, car elle permet à l’exploitant de cumuler, dans une même instance ou dans des instances distinctes, la demande déclaratoire de non-opposabilité et la demande d’annulation du titre. Les deux actions poursuivent des finalités distinctes : l’action déclaratoire tend à faire juger que l’exploitation décrite n’entre pas dans le champ de la protection conférée par le brevet, tandis que l’action en nullité tend à l’anéantissement rétroactif du titre lui-même.
L’articulation entre ces deux voies de droit a été éclairée, de manière incidente mais significative, par la jurisprudence récente de la chambre commerciale relative à l’autonomie des actions en matière de propriété industrielle. Dans son arrêt du 28 janvier 2026, la Cour de cassation a jugé que « l’action en revendication de propriété d’une marque ne tend pas aux mêmes fins qu’une demande en nullité du dépôt de cette marque et ne constitue pas une demande qui est l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire d’une demande de nullité de marque » [[Cass. com., 28 janvier 2026, n° 24-14.760, Publié au Bulletin. Lien officiel : https://www.courdecassation.fr/decision/6979b30fcdc6046d47f26a00]]. Cette décision, rendue en matière de marques, consacre un principe d’autonomie des actions qui trouve un écho dans l’économie de l’article L. 615-9 : l’action déclaratoire de non-contrefaçon ne se confond pas avec l’action en nullité, et le demandeur conserve la liberté de choisir la voie la plus adaptée à ses intérêts.
Par ailleurs, l’action déclaratoire présente un avantage procédural méconnu : elle permet de fixer le cadre du litige en amont de toute commercialisation, évitant ainsi à l’exploitant d’avoir à se défendre dans le cadre d’une action en contrefaçon initiée par le breveté, laquelle placerait le défendeur dans une position réactive et potentiellement défavorable. En prenant l’initiative de l’instance, l’exploitant choisit le moment et le terrain du débat judiciaire. Il peut ainsi préparer son argumentation technique dans des conditions sereines, sans subir la pression d’une mesure d’interdiction provisoire ou d’une saisie-contrefaçon.
Dès lors, la complémentarité fonctionnelle entre l’action déclaratoire et l’action en nullité ne doit pas être négligée. L’exploitant avisé peut, dans une même assignation, solliciter du tribunal qu’il juge que le brevet ne fait pas obstacle à l’exploitation décrite et, à titre subsidiaire, qu’il prononce la nullité du titre pour défaut d’activité inventive ou d’insuffisance de description. Cette stratégie procédurale, qui combine une défense fondée sur l’interprétation de la portée du brevet et une attaque de la validité du titre, maximise les chances de succès tout en respectant l’économie des moyens judiciaires. La chambre commerciale a d’ailleurs rappelé, dans un arrêt du 24 avril 2024, le rôle fondamental de l’inscription des actes de cession dans le contentieux de la contrefaçon, soulignant que l’inscription conditionne l’opposabilité des droits aux tiers [[Cass. com., 24 avril 2024, n° 22-22.999, Publié au Bulletin. Lien officiel : https://www.courdecassation.fr/decision/6628c8ff424b750008ac10ae]].
B. Les effets de la décision et son autorité : entre sécurité juridique et effectivité du droit des brevets
La décision rendue sur le fondement de l’article L. 615-9 produit un effet déclaratoire : elle constate, à la date à laquelle le juge statue, que le brevet ne fait pas obstacle à l’exploitation décrite. Cette autorité de chose jugée est toutefois relative, en ce qu’elle ne s’attache qu’à l’exploitation telle que décrite dans la mise en demeure initiale. Si l’exploitant modifie substantiellement les conditions de son exploitation, le titulaire du brevet pourra agir en contrefaçon sans se voir opposer l’autorité de la décision antérieure.
La question de l’autorité de la décision déclaratoire à l’égard des tiers n’a guère été explorée par la doctrine et la jurisprudence. Il est généralement admis que la décision n’a d’effet qu’entre les parties à l’instance, conformément au principe de l’effet relatif de la chose jugée énoncé à l’article 1355 du Code civil. Un tiers exploitant ne saurait donc se prévaloir d’une décision rendue dans une instance à laquelle il n’était pas partie. Cette limite réduit la portée économique de l’instrument, car elle interdit toute forme de mutualisation des coûts contentieux entre plusieurs opérateurs confrontés à un même brevet.
À cet égard, le contraste avec le droit anglo-saxon est significatif. La déclaration de non-infringement du droit britannique, régie par le Patents Act 1977, et la declaratory judgment action du droit américain offrent des mécanismes plus souples et plus fréquemment employés que leur équivalent français. La rareté de la jurisprudence française sur l’article L. 615-9 contraste avec l’abondance du contentieux déclaratoire dans les systèmes de common law, où l’action déclaratoire de non-contrefaçon constitue un instrument ordinaire de gestion du risque juridique pour les entreprises innovantes.
La dimension probatoire de l’action déclaratoire mérite également l’attention. Dans l’action en contrefaçon classique, la charge de la preuve pèse sur le titulaire du brevet, qui doit démontrer que les actes incriminés constituent une reproduction des éléments protégés. Dans l’action déclaratoire de l’article L. 615-9, en revanche, il appartient au demandeur de convaincre le juge que l’exploitation décrite ne relève pas du champ de protection du brevet. Cette inversion de la charge de la preuve, si elle n’est pas formellement consacrée par le texte, résulte de la logique même de l’action : celui qui sollicite une déclaration de non-opposabilité doit établir les faits justifiant cette déclaration.
Or, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un autre contexte, manifesté une vigilance particulière à l’égard de la loyauté probatoire dans le contentieux de la propriété intellectuelle. Dans son arrêt du 6 décembre 2023, elle a jugé que « celui qui sollicite l’autorisation de procéder à une saisie-contrefaçon doit faire preuve de loyauté dans l’exposé des faits au soutien de sa requête en saisie-contrefaçon, afin de permettre au juge d’autoriser une mesure proportionnée » [[Cass. com., 6 décembre 2023, n° 22-11.071, Publié au Bulletin. Lien officiel : https://www.courdecassation.fr/decision/65701d28604055831871b02d]]. Cet impératif de loyauté, appliqué aux mesures d’instruction in futurum, innerve l’ensemble du contentieux de la propriété intellectuelle et s’impose également, par identité de motifs, au demandeur à l’action déclaratoire, qui doit présenter au juge une description sincère et complète de l’exploitation projetée.
L’exigence de proportionnalité, dégagée par la Cour de justice de l’Union européenne dans l’interprétation de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, constitue un principe directeur qui transcende la distinction entre les actions offensives et défensives [[Directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle. Lien officiel : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32004L0048]]. La Cour de cassation a fait application de ce principe dans l’arrêt précité du 6 décembre 2023, en se fondant sur l’article 3 de la directive pour exiger du requérant à la saisie-contrefaçon une loyauté renforcée. Ce même principe devrait guider le juge saisi d’une action déclaratoire, dans l’appréciation de la suffisance de la description fournie par le demandeur et de l’adéquation de la mesure sollicitée à l’objectif de sécurité juridique poursuivi.
Par ailleurs, l’évolution de la jurisprudence de la chambre commerciale sur la notion d’usage dans la vie des affaires, sous l’influence de la Cour de justice de l’Union européenne, a des répercussions indirectes mais notables sur l’appréciation de la portée des brevets. Dans son arrêt du 13 octobre 2021, la Cour de cassation a opéré un revirement remarqué en jugeant que « la demande d’enregistrement d’un signe en tant que marque ne constitue pas un acte de contrefaçon dès lors qu’une telle demande, même lorsqu’elle est accueillie, ne caractérise pas un usage pour des produits ou des services en l’absence de tout début de commercialisation de produits ou services sous le signe » [[Cass. com., 13 octobre 2021, n° 19-20.504, Publié au Bulletin. Lien officiel : https://www.courdecassation.fr/decision/616676d0a1c75d6f42603ee2]]. Ce revirement, qui a mis fin à une jurisprudence constante de près de deux décennies, illustre la porosité croissante entre le droit français de la propriété intellectuelle et les standards dégagés par le juge de l’Union.
Enfin, il convient de relever que la juridiction unifiée du brevet (JUB), entrée en fonction le 1er juin 2023, offre désormais aux opérateurs une voie complémentaire pour sécuriser leurs activités face aux brevets européens à effet unitaire. La JUB est compétente pour statuer sur les actions en nullité et en contrefaçon des brevets européens, mais également, en application de l’article 32 de l’Accord relatif à une juridiction unifiée du brevet, sur les actions en déclaration de non-contrefaçon si le droit national le permet. L’article L. 615-9 pourrait ainsi trouver un nouveau souffle dans le cadre de la procédure devant la JUB, à condition que les praticiens s’en saisissent plus systématiquement qu’ils ne l’ont fait jusqu’à présent devant les juridictions françaises.
La dimension stratégique de l’action déclaratoire ne se limite pas à son effet juridique immédiat. L’introduction d’une telle action produit un effet dissuasif sur le titulaire du brevet qui, confronté à un exploitant déterminé à faire juger l’absence d’opposabilité de son titre, peut être enclin à transiger plutôt qu’à s’engager dans un contentieux dont l’issue lui est défavorable. La transaction qui intervient à la suite d’une mise en demeure fondée sur l’article L. 615-9 peut ainsi constituer une issue plus rapide et moins coûteuse qu’un procès en contrefaçon. Le praticien du droit de la propriété intellectuelle, qu’il s’agisse d’un avocat en droit des affaires ou d’un spécialiste du contentieux commercial, doit intégrer cet instrument dans l’éventail des stratégies offertes à l’entreprise confrontée à un environnement concurrentiel dans lequel la propriété industrielle occupe une place centrale.
En conséquence, l’action déclaratoire de non-contrefaçon, bien que méconnue et sous-utilisée, constitue un instrument procédural dont la réhabilitation paraît souhaitable. Dans un environnement économique où la liberté d’exploitation est de plus en plus contrainte par la densité du maillage des droits de propriété industrielle, la possibilité offerte par l’article L. 615-9 de purger l’incertitude juridique en amont de l’investissement industriel répond à un besoin réel des opérateurs. Sa rareté dans le contentieux français ne témoigne pas de son inutilité, mais plutôt d’une sous-exploitation par les praticiens, que la doctrine et la formation professionnelle pourraient contribuer à corriger.
Conclusion
L’article L. 615-9 du Code de la propriété intellectuelle, en instituant une action déclaratoire de non-contrefaçon au bénéfice de l’exploitant industriel, offre un instrument de sécurité juridique préventive dont l’économie générale demeure pertinente près de soixante ans après son adoption. La procédure à double détente qu’il organise — mise en demeure extrajudiciaire suivie, le cas échéant, d’une instance déclaratoire — permet à l’opérateur économique de lever l’incertitude qui pèse sur son projet industriel sans attendre d’être assigné en contrefaçon. L’articulation de cette action avec l’action en nullité du brevet, expressément réservée par le texte, offre une complémentarité fonctionnelle qui renforce l’efficacité du dispositif. L’exigence de loyauté probatoire, dégagée par la chambre commerciale dans le contentieux voisin de la saisie-contrefaçon, et le principe de proportionnalité issu du droit de l’Union européenne constituent des garde-fous essentiels à l’exercice de cette voie de droit. La rareté de la jurisprudence relative à l’article L. 615-9, loin de traduire une inadaptation du mécanisme, invite à s’interroger sur les raisons de sa sous-utilisation par les praticiens et sur les moyens d’en promouvoir un usage plus systématique au service de la sécurité juridique des acteurs économiques. L’avènement de la Juridiction unifiée du brevet, la densification du maillage des droits de propriété industrielle dans les secteurs technologiques et la judiciarisation croissante des relations entre concurrents constituent autant de facteurs qui militent en faveur d’une réappropriation de cet instrument par les opérateurs économiques et leurs conseils.
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