La protection des algorithmes par le droit de la propriété intellectuelle : l’articulation entre le secret des affaires, le droit d’auteur et le brevet d’invention
I. La dualité des protections conférées par le droit d’auteur et le brevet aux algorithmes et à leur implémentation logicielle
A. La protection par le droit d’auteur : l’originalité du logiciel comme condition d’accès à la protection
L’article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle [[https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006278875]] range expressément parmi les œuvres de l’esprit protégées « les logiciels, y compris le matériel de conception préparatoire ». Cette inclusion, issue de la loi du 3 juillet 1985, consacre une assimilation du programme d’ordinateur à une œuvre littéraire, sans que le législateur n’ait subordonné cette protection à une condition de mérite ou de destination. Le droit d’auteur protège ainsi la forme d’expression du logiciel, c’est-à-dire le code source, le code objet et les travaux préparatoires d’analyse organique, à l’exclusion des idées, des principes et des algorithmes considérés isolément.
Cette protection suppose néanmoins que le logiciel présente un caractère original, condition que la Cour de cassation définit comme l’empreinte de la personnalité de l’auteur ou, selon la formule consacrée par la Cour de justice de l’Union européenne, une « création intellectuelle propre à son auteur ». L’originalité s’apprécie au regard des choix créatifs opérés par l’auteur dans la conception du programme, notamment dans la structuration du code, l’architecture logicielle et l’agencement des fonctionnalités. La charge de la preuve de l’originalité incombe au demandeur à l’action en contrefaçon, qui doit démontrer en quoi le logiciel litigieux porte l’empreinte de sa personnalité. Cette exigence probatoire, rappelée avec une constance rigoureuse par la chambre commerciale, constitue un premier filtre pour le titulaire de droits qui entend faire sanctionner la reprise de ses développements algorithmiques.
Le droit d’exploitation conféré à l’auteur d’un logiciel est défini par l’article L. 122-6 du Code de la propriété intellectuelle. Aux termes du 3° de ce texte, le droit exclusif comprend le droit d’effectuer et d’autoriser « la mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location, du ou des exemplaires d’un logiciel par tout procédé », la première vente dans l’Espace économique européen épuisant le droit de mise sur le marché, à l’exception du droit de location ultérieure. Or, la chambre commerciale, dans un arrêt du 6 mars 2024 (n° 22-23.657, Publié au Bulletin) [[https://www.courdecassation.fr/decision/65e81547a743ca0008c68c0f]], a précisé la portée de ce texte en jugeant que « l’article L. 122-6, 3°, du code de la propriété intellectuelle doit être interprété en ce sens que la mise à disposition d’une copie d’un logiciel par téléchargement et la conclusion d’un contrat de licence d’utilisation y afférente visant à rendre ladite copie utilisable par le client de manière permanente moyennant le paiement d’un prix implique le transfert du droit de propriété de cette copie ». En d’autres termes, le contrat de licence qui confère un droit d’usage perpétuel contre un prix forfaitaire doit être qualifié de vente, avec les conséquences qui en découlent en matière d’épuisement des droits et d’opposabilité aux tiers.
Cette qualification emporte des effets pratiques considérables pour les entreprises qui développent des solutions algorithmiques. Dès lors que le contrat est analysé comme une vente, le droit de mise sur le marché s’épuise et le titulaire du droit d’auteur ne peut plus contrôler la circulation ultérieure de la copie du logiciel. La chambre commerciale s’est inscrite ici dans le droit fil de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, qui, dans son arrêt UsedSoft du 3 juillet 2012 (C-128/11), avait déjà jugé que « la mise à disposition d’une copie d’un logiciel informatique, au moyen d’un téléchargement, et la conclusion d’un contrat de licence d’utilisation y afférent, visant à rendre ladite copie utilisable par les clients, de manière permanente, et moyennant le paiement d’un prix destiné à permettre au titulaire du droit d’auteur d’obtenir une rémunération correspondant à la valeur économique de la copie de l’œuvre dont il est propriétaire, impliquent le transfert du droit de propriété de cette copie ». La Cour de cassation a confirmé ce principe dans un second arrêt rendu le même jour (n° 22-18.818, Publié au Bulletin) [[https://www.courdecassation.fr/decision/65e81546a743ca0008c68c0d]].
Par ailleurs, la protection par le droit d’auteur du logiciel n’exclut pas, et c’est là une seconde articulation essentielle, la protection par le droit des brevets des inventions mises en œuvre par ordinateur. En effet, le droit d’auteur protège l’expression du code, quand le brevet protège une solution technique présentant un caractère nouveau, inventif et susceptible d’application industrielle, quel que soit le langage de programmation ou la plateforme d’exécution.
B. La brevetabilité des inventions algorithmiques : l’exclusion des programmes d’ordinateur « en tant que tels » et le critère du caractère technique
L’article L. 611-10 du Code de la propriété intellectuelle [[https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000019298703]] dispose, en son premier alinéa, que « sont brevetables, dans tous les domaines technologiques, les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle ». Le deuxième alinéa de ce texte énonce toutefois que « ne sont pas considérées comme des inventions au sens du premier alinéa du présent article notamment (…) les programmes d’ordinateurs ». Cette exclusion légale, qui transpose l’article 52 de la Convention de Munich sur le brevet européen du 5 octobre 1973, est immédiatement tempérée par le troisième alinéa, selon lequel « les dispositions du 2 du présent article n’excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet ou le brevet ne concerne que l’un de ces éléments considéré en tant que tel ».
En conséquence, un algorithme ou un programme d’ordinateur n’est pas brevetable lorsqu’il est revendiqué isolément, sans application technique. En revanche, une invention mettant en œuvre un algorithme pour résoudre un problème technique, par exemple l’optimisation du fonctionnement d’un processeur, la compression de données améliorant la transmission ou le contrôle d’un dispositif industriel, peut faire l’objet d’un brevet valable. La chambre commerciale, dans un arrêt du 17 mai 2023 (n° 19-25.007, Publié au Bulletin) [[https://www.courdecassation.fr/decision/646477ff5c7899d0f88f8996]], a rappelé ce principe en visant à la fois l’article 52 de la Convention de Munich et l’article L. 611-1 du Code de la propriété intellectuelle, pour affirmer que « pour être protégée par un brevet, une invention doit présenter un caractère technique », la publication de la demande de brevet ne divulguant au public que « les caractéristiques techniques et les informations relatives à l’invention qu’elle contient ».
La délimitation entre ce qui relève de l’invention brevetable et ce qui constitue un simple programme d’ordinateur « en tant que tel » demeure une question centrale du contentieux de la propriété industrielle. La chambre commerciale contrôle la motivation des juridictions du fond sur ce point, en s’assurant que celles-ci caractérisent précisément l’apport technique de l’invention revendiquée, par rapport à l’état de la technique antérieure. Dans un arrêt du 3 décembre 2025 (n° 24-12.462) [[https://www.courdecassation.fr/decision/692fe0060437ac0245b82958]], la Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui avait retenu l’existence d’une extension de l’objet du brevet au-delà du contenu de la demande telle que déposée, sans s’être livrée à une analyse suffisante des revendications et de la portée technique de l’invention. La Haute juridiction rappelle ainsi que le juge a « l’obligation de ne pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis », principe qui irrigue l’ensemble du contentieux des brevets et impose une analyse technique rigoureuse des revendications.
L’articulation entre le droit d’auteur et le brevet d’invention n’est pas cloisonnée. Une même solution algorithmique peut faire l’objet d’une double protection : le code source et le code objet sont protégés par le droit d’auteur, tandis que la fonctionnalité technique, dès lors qu’elle présente un caractère inventif et qu’elle est revendiquée dans des termes qui ne se limitent pas à un programme d’ordinateur « en tant que tel », peut être protégée par un brevet. Cette dualité, loin d’être un conflit de régimes, constitue une complémentarité stratégique pour l’entreprise innovante.
Il convient néanmoins de mesurer les limites de cette complémentarité. La brevetabilité d’une invention implémentée par logiciel suppose la divulgation complète de l’invention dans la demande de brevet, conformément à l’article L. 612-5 du Code de la propriété intellectuelle qui exige que « l’invention soit exposée dans la demande de brevet de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter ». La divulgation inhérente à la procédure de brevet constitue un renoncement irréversible au secret sur les éléments divulgués. Dès lors, pour les algorithmes dont la valeur réside précisément dans leur confidentialité, le recours au brevet peut s’avérer contre-productif, et le secret des affaires offre alors une alternative stratégique dont il convient d’examiner les ressorts.
II. Le secret des affaires comme troisième pilier de la protection algorithmique et son articulation avec les régimes de propriété intellectuelle
A. La consécration légale du secret des affaires par la loi du 30 juillet 2018 et son application aux algorithmes
La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 [[https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/LEGITEXT000037265788_01-08-2018]], transposant la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016, a introduit aux articles L. 151-1 et suivants du Code de commerce une protection autonome du secret des affaires, distincte à la fois du droit d’auteur et du droit des brevets. Aux termes de l’article L. 151-1 du Code de commerce [[https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037266553]], est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant cumulativement à trois critères : elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; et elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.
Cette définition englobe sans difficulté les algorithmes, les modèles de traitement de données et les secrets de fabrication logiciels, pour autant que le détenteur ait mis en place des mesures techniques (restriction d’accès, chiffrement, cloisonnement des équipes) et juridiques (clauses de confidentialité, chartes informatiques, engagement de non-divulgation) destinées à préserver leur secret. La protection offerte par le secret des affaires présente l’avantage décisif de ne pas être limitée dans le temps, contrairement au brevet (vingt ans) et au droit d’auteur (soixante-dix ans après la mort de l’auteur pour les droits patrimoniaux), et de ne pas imposer de formalité d’enregistrement. Elle est cependant conditionnée au maintien effectif du secret et ne survit pas à une divulgation licite.
La chambre commerciale a eu l’occasion de préciser l’articulation entre le secret des affaires et le droit des brevets dans l’arrêt précité du 17 mai 2023 (n° 19-25.007, Publié au Bulletin) [[https://www.courdecassation.fr/decision/646477ff5c7899d0f88f8996]]. Dans cette affaire, la cour d’appel de Lyon avait retenu que la publication d’une demande de brevet européen avait rendu caduc un accord de confidentialité conclu entre deux sociétés, libérant ainsi le débiteur de son obligation de confidentialité pour l’ensemble des informations échangées. La Cour de cassation a censuré ce raisonnement au motif que « la publication d’une demande de brevet ne divulgue au public que les caractéristiques techniques et les informations relatives à l’invention qu’elle contient » et ne pouvait « avoir pour effet de rendre caduc l’accord de confidentialité en lui-même ni de libérer le débiteur de son obligation de confidentialité à l’égard des éléments protégés par l’accord, non divulgués par cette publication ».
Cette solution est d’une importance pratique considérable. Elle signifie que la divulgation partielle résultant de la publication d’un brevet n’emporte pas, par elle-même, la disparition de l’obligation de confidentialité pour les informations non couvertes par la publication. Les algorithmes auxiliaires, les paramètres de configuration, les données d’apprentissage et les méthodes de mise en œuvre qui ne sont pas revendiqués dans le brevet demeurent protégés par le secret, sous réserve du respect des conditions posées par l’article L. 151-1 précité. La coexistence d’un brevet, qui protège l’invention technique, et d’un accord de confidentialité, qui protège le savoir-faire connexe, est ainsi pleinement consacrée par la Haute juridiction.
Par ailleurs, le secret des affaires connaît des limites, notamment lorsqu’il entre en conflit avec le droit à la preuve d’une partie à un litige. L’article L. 151-8, 3°, du Code de commerce dispose qu’« à l’occasion d’une instance relative à une atteinte au secret des affaires, le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national ». La chambre commerciale, dans un arrêt du 5 février 2025 (n° 23-10.953, Publié au Bulletin) [[https://www.courdecassation.fr/decision/67a3097deaef5a22b443b3ab]], a précisé la portée de cette exception en la combinant avec le droit au procès équitable garanti par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
La Cour a jugé en ces termes que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ». Elle a, en conséquence, censuré la cour d’appel qui avait condamné une société à des dommages et intérêts pour avoir produit en justice une pièce protégée par le secret des affaires, sans rechercher « si cette pièce n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi ». Ce faisant, la Cour de cassation impose au juge du fond un contrôle de proportionnalité in concreto, mettant en balance le droit à la preuve et la protection du secret, selon une méthode qui emprunte aux standards de la Cour européenne des droits de l’homme.
B. L’articulation contentieuse des trois piliers et l’office du juge dans le contentieux des algorithmes
Lorsqu’une entreprise constate qu’un concurrent exploite un algorithme dont elle s’estime propriétaire, elle doit déterminer la ou les voies d’action les plus adaptées parmi les trois régimes disponibles. L’action en contrefaçon de droit d’auteur permet d’obtenir la cessation de l’exploitation illicite du code et l’indemnisation du préjudice subi, sur le fondement des articles L. 331-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. L’action en contrefaçon de brevet, fondée sur les articles L. 613-3 et suivants du même code, sanctionne la reproduction non autorisée de l’invention technique brevetée. L’action en concurrence déloyale ou en parasitisme économique, fondée sur l’article 1240 du Code civil, réprime les comportements fautifs qui ne caractérisent pas une contrefaçon mais qui procurent un avantage concurrentiel indu au détriment du titulaire légitime.
L’articulation procédurale de ces actions a fait l’objet d’un important contentieux devant la chambre commerciale. Dans un arrêt du 28 janvier 2026 (n° 23-20.245, Publié au Bulletin) [[https://www.courdecassation.fr/decision/6979b311cdc6046d47f26a85]], la Cour de cassation a rappelé qu’« il résulte de la loi des 2-17 mars 1791, des principes de la liberté du commerce et de l’industrie et de la libre concurrence ainsi que de l’article 1382, devenu 1240, du code civil que l’interdiction d’exercice d’une activité prononcée par le juge doit être limitée aux seuls comportements déloyaux ou parasitaires ». Cette solution circonscrit strictement l’office du juge dans les contentieux de concurrence déloyale adjacents à une atteinte aux droits de propriété intellectuelle, en interdisant les mesures d’interdiction générale d’exercice qui excéderaient la sanction des seuls actes fautifs caractérisés.
A cet égard, la protection des algorithmes par le secret des affaires présente une spécificité contentieuse notable. A la différence de l’action en contrefaçon, qui suppose la divulgation préalable du titre (droit d’auteur) ou de l’invention (brevet), l’action fondée sur une atteinte au secret des affaires place le demandeur dans une position délicate : produire la preuve de l’atteinte suppose de révéler, au moins partiellement, le secret dont la protection est recherchée. La chambre commerciale a pris la mesure de cette difficulté en consacrant, dans l’arrêt précité du 5 février 2025, un contrôle de proportionnalité qui permet au juge d’admettre la production de pièces couvertes par le secret lorsque cette production est indispensable à l’exercice du droit à la preuve.
La chambre commerciale a également rappelé, dans l’arrêt du 14 novembre 2024 (n° 22-20.447, Publié au Bulletin) [[https://www.courdecassation.fr/decision/6735a2a68bdc6c39ccf79928]], qu’« en cas d’irrégularité, seules les mesures d’exécution de la saisie-contrefaçon qui en sont affectées et les mentions du procès-verbal qui relatent ces mesures sont annulées », limitant ainsi la sanction procédurale à la stricte mesure des irrégularités commises. Ce principe de proportionnalité des nullités, qui innerve l’ensemble du contentieux de la propriété intellectuelle, trouve à s’appliquer avec une acuité particulière dans le domaine des algorithmes, où les mesures d’investigation ordonnées par le juge peuvent exposer le secret des affaires du défendeur et où la balance entre les intérêts en présence doit être rigoureusement pesée.
Des lors, le praticien qui conseille une entreprise détentrice d’algorithmes doit articuler ces trois régimes de manière cohérente. Le droit d’auteur protège la forme du code, sans formalité, mais ne fait pas obstacle à une réécriture indépendante des mêmes fonctionnalités. Le brevet protège la solution technique, mais impose une divulgation publique et une limitation temporelle. Le secret des affaires protège l’information confidentielle sans limitation de durée, mais sa protection est fragile et cède devant une divulgation licite ou un exercice proportionné du droit à la preuve. La combinaison de ces trois piliers, adaptée à la nature de chaque algorithme et aux objectifs stratégiques de l’entreprise, constitue aujourd’hui la méthode de protection la plus efficace des actifs algorithmiques.
En conséquence, la jurisprudence récente de la chambre commerciale dessine un cadre d’articulation qui, sans remettre en cause l’autonomie de chaque régime, assure leur coexistence et leur complémentarité. La publication d’un brevet n’anéantit pas le secret des éléments non divulgués. Le contrat de licence perpétuelle d’un logiciel doit être qualifié de vente, avec les conséquences qui en découlent en termes d’épuisement des droits. L’interdiction judiciaire d’exercice d’une activité doit être limitée aux comportements déloyaux ou parasitaires caractérisés. Et l’exercice du droit à la preuve ne saurait primer sur la protection du secret des affaires que dans les strictes limites de l’indispensable et du proportionné. Ce cadre, qui résulte d’une construction prétorienne récente (2023-2026), offre aux entreprises une grille de lecture renouvelée pour la protection de leurs innovations algorithmiques.
Conclusion
La protection des algorithmes par le droit de la propriété intellectuelle ne se réduit ni à un choix binaire entre les régimes disponibles, ni à une simple superposition statique de couches protectrices. Elle requiert une articulation dynamique, informée par la finalité poursuivie par l’entreprise, le degré de confidentialité requis, la durée de protection souhaitée et la nature de l’avantage concurrentiel que l’algorithme procure. Le trépied constitué par le droit d’auteur, le brevet d’invention et le secret des affaires, tel que l’interprète la chambre commerciale de la Cour de cassation, constitue un édifice normatif cohérent, dont les lignes de force ont été précisées par les arrêts de principe intervenus entre 2023 et 2026. L’office du juge de la propriété intellectuelle, renforcé dans son contrôle de motivation et de proportionnalité, est désormais appelé à vérifier, pour chaque espèce, que l’articulation des protections retenue ne porte pas une atteinte excessive aux libertés concurrentielles et au droit à la preuve.
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