La distinction procédurale entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale : généalogie d’un abandon prétorien (1983-2026)
Par un arrêt du 18 mars 2026 promis à la plus large diffusion, la chambre commerciale de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence dont la portée dépasse le seul cercle des praticiens de la propriété intellectuelle. Elle juge désormais que, lorsqu’elles reposent sur les mêmes faits, une action en contrefaçon et une action en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme tendent aux mêmes fins au sens de l’article 565 du code de procédure civile. La demanderesse qui a échoué en première instance pour défaut de droit privatif peut, en conséquence, former pour la première fois en appel une demande indemnitaire sur le fondement du parasitisme. Ce faisant, la Cour de cassation rompt avec une ligne jurisprudentielle continue de plus de quarante ans, inaugurée par un arrêt du 22 septembre 1983 et constamment réaffirmée depuis lors. L’arrêt du 18 mars 2026 mérite, bien au-delà de sa solution d’espèce, d’être restitué dans la généalogie d’un abandon prétorien qui interroge la manière dont le droit processuel appréhende l’unité ou la dualité des finalités poursuivies par le justiciable.
I. La distinction historique des causes et des fins, fondement d’une irrecevabilité constante (1983-2025)
A. Une architecture prétorienne consolidée autour de l’altérité des actions
La Cour de cassation avait, depuis 1983, édifié une distinction claire entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale, fondée sur la différence de leurs causes juridiques respectives. Cette construction reposait sur le postulat selon lequel l’action en contrefaçon, qui sanctionne l’atteinte à un droit privatif de propriété intellectuelle, et l’action en concurrence déloyale, qui réprime une faute au sens de l’article 1240 du code civil, ne procèdent pas de la même cause et ne poursuivent pas les mêmes finalités. La chambre commerciale l’avait énoncé avec une netteté particulière dans un arrêt du 22 septembre 1983, selon lequel l’action en concurrence déloyale, qui exige une faute, et l’action en contrefaçon, qui concerne l’atteinte à un droit privatif, procèdent de causes différentes et ne tendent pas aux mêmes fins [[ Cass. com., 22 sept. 1983, n° 82-12.120, Bull. civ. IV, n° 236, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5c02d71a9c33e27587ff ]]. Cette solution sera réitérée à de nombreuses reprises, notamment par les arrêts du 29 mars 2011 et du 11 septembre 2012, la chambre commerciale jugeant alors de manière constante que la dualité des fondements emportait celle des causes et, partant, celle des fins poursuivies [[ Cass. com., 29 mars 2011, n° 09-71.990 ; Cass. com., 11 sept. 2012, n° 11-21.322 ]].
La distinction ainsi opérée produisait des conséquences procédurales immédiates et rigoureuses. Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait [[ Art. 564 CPC, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000021450413 ]]. L’article 565 du même code tempère cette prohibition en disposant que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent [[ Art. 565 CPC, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006410896 ]]. Or, en considérant que l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale ne tendaient pas aux mêmes fins, la Cour de cassation privait le demandeur de la faculté de se prévaloir de l’article 565 pour introduire, en cause d’appel, une demande fondée sur la concurrence déloyale alors qu’il n’avait agi, en première instance, que sur le terrain de la contrefaçon.
La rigueur de cette construction trouvait son origine dans une conception analytique des finalités respectives de chaque action. L’action en contrefaçon visait à protéger un monopole d’exploitation conféré par un titre de propriété intellectuelle, tandis que l’action en concurrence déloyale tendait à sanctionner un comportement fautif sur le marché. La première avait pour but la défense d’un droit subjectif exclusif, la seconde la préservation de la loyauté des relations concurrentielles. Dans cette perspective, les deux actions n’étaient pas interchangeables et le plaideur devait opérer, dès la première instance, un choix stratégique entre ces deux voies, sous peine de se voir opposer l’irrecevabilité de ses prétentions nouvelles en appel.
B. L’érosion progressive du dogme de la distinction par une série de tempéraments prétoriens
Si la distinction des causes et des fins demeurait le principe, la Cour de cassation avait, bien avant 2026, introduit dans sa jurisprudence une série de correctifs qui en atténuaient singulièrement la portée. Le premier de ces tempéraments concernait le cumul des actions : la Cour admettait que le demandeur puisse agir simultanément sur le double fondement de la contrefaçon et de la concurrence déloyale, à la condition que des faits distincts de ceux invoqués au titre de la contrefaçon caractérisent la faute constitutive de concurrence déloyale. Cette règle, formulée dès un arrêt du 23 mai 1973, a été constamment rappelée jusqu’aux décisions les plus récentes de la chambre commerciale et de la chambre mixte [[ Cass. com., 28 juin 2023, n° 22-10.759 ; Ch. mixte, 12 mai 2025, n° 22-20.739 ]].
Le second tempérament, plus décisif encore pour l’évolution ultérieure de la jurisprudence, tenait à l’admission de l’action en concurrence déloyale ou en parasitisme fondée sur des faits matériellement identiques à ceux allégués au soutien d’une action en contrefaçon rejetée pour défaut de constitution de droit privatif. La Cour de cassation avait en effet jugé que l’action en concurrence déloyale, ouverte à celui qui ne peut se prévaloir d’aucun droit privatif, peut prospérer sur les mêmes faits que ceux qui fondaient une action en contrefaçon ayant échoué, dès lors qu’est caractérisé un comportement fautif distinct de la seule reproduction du titre. Cette jurisprudence, inaugurée par un arrêt du 12 juin 2012 et confirmée à de multiples reprises, notamment par un arrêt du 24 avril 2024 publié au Bulletin, consacrait l’autonomie substantielle de l’action en parasitisme par rapport à l’action en contrefaçon [[ Cass. com., 12 juin 2012, n° 11-21.723 ; Cass. com., 24 avril 2024, n° 22-22.999, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/69bad384cdc6046d471a6127 ]].
La Cour de cassation a par ailleurs rappelé, dans un arrêt du 13 mai 2026 qui mérite d’être rapproché de celui du 18 mars, que la caractérisation d’une faute de concurrence déloyale n’exige pas la constatation d’un élément intentionnel [[ Cass. com., 13 mai 2026, n° 24-19.346, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043d91cdc6046d4791799f ]]. La faute de parasitisme se définit, depuis un arrêt de principe du 12 février 2020, comme le fait pour un opérateur économique de se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis [[ Cass. com., 12 fév. 2020, n° 17-31.614, publié au Bulletin et au Rapport, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5c02d71a9c33e27587ff ]]. L’action en parasitisme peut, au surplus, être mise en œuvre en dehors de tout rapport de concurrence entre les parties, ainsi que l’a précisé un arrêt du 16 février 2022 dont la formulation a été reprise par l’arrêt commenté [[ Cass. com., 16 fév. 2022, n° 20-13.542, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/620ca2d5c61f23729bcf61e2 ]].
Ces tempéraments substantiels rendaient de moins en moins tenable la position procédurale traditionnelle. En effet, si la Cour de cassation admettait qu’une action en parasitisme puisse être fondée sur des faits matériellement identiques à ceux allégués au titre d’une contrefaçon rejetée, la distinction des fins poursuivies devenait artificielle. Le plaideur qui invoquait les mêmes faits pour obtenir l’interdiction de commercialisation d’un produit et la réparation de son préjudice poursuivait manifestement un objectif identique, quel que soit le fondement juridique invoqué. Cette contradiction interne entre la reconnaissance de l’autonomie substantielle de l’action en parasitisme et le maintien de l’irrecevabilité procédurale a constitué le ressort principal du revirement de 2026.
II. Le revirement du 18 mars 2026 et la recomposition du cadre procédural du contentieux de la propriété intellectuelle
A. L’admission de l’identité de fins comme clé de la recevabilité des demandes nouvelles en appel
L’arrêt du 18 mars 2026 a été rendu dans une espèce qui illustrait de manière topique les inconvénients pratiques de la solution antérieure. La société Officine Panerai, titulaire de marques désignant des montres, avait agi en contrefaçon contre une société concurrente qui commercialisait un modèle reproduisant, selon elle, les caractéristiques de sa montre. Le tribunal judiciaire de Paris avait annulé les marques de la demanderesse et, par voie de conséquence, rejeté l’ensemble de ses demandes au titre de la contrefaçon. Devant la cour d’appel, la société Officine Panerai avait formé une demande nouvelle fondée sur le parasitisme, en soutenant que les mêmes faits caractérisaient un comportement parasitaire de la défenderesse. La cour d’appel de Paris avait déclaré cette demande irrecevable au motif qu’elle reposait sur la faute au sens de l’article 1240 du code civil, tandis que la demande de première instance visait à sanctionner l’atteinte à un droit privatif, de sorte que les deux actions ne tendaient pas aux mêmes fins et que la prétention était nouvelle en cause d’appel.
La Cour de cassation censure cette décision au visa des articles 564 et 565 du code de procédure civile, en énonçant un attendu de principe dont la formulation mérite d’être citée intégralement : « Il apparaît donc nécessaire de retenir désormais que, lorsqu’elles reposent sur les mêmes faits, une action en contrefaçon et une action en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme tendent aux mêmes fins, à savoir l’interdiction de fabrication et de commercialisation d’un produit ou d’un service et la réparation du préjudice subi du fait de cette commercialisation » [[ Cass. com., 18 mars 2026, n° 24-17.016, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/69bad384cdc6046d471a6127 ]]. La Cour en déduit que « la partie qui a introduit, en première instance, une action en contrefaçon rejetée pour défaut de droit privatif est recevable à former, pour la première fois en appel, une demande en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme, lorsque ces demandes reposent sur les mêmes faits ».
Le raisonnement de la Cour de cassation se déploie en deux temps. Dans un premier temps, elle rappelle sa jurisprudence antérieure sur la distinction des causes et des fins, en citant les arrêts de 1983, 2011 et 2012, puis elle rappelle également sa jurisprudence sur le cumul des actions, qui impose l’existence de faits distincts, et sur l’autonomie de l’action en parasitisme, qui peut être fondée sur des faits identiques à ceux de la contrefaçon rejetée. Dans un second temps, la Cour opère une synthèse de ces deux lignes jurisprudentielles pour en déduire, de manière inédite, que ces actions tendent aux mêmes fins au sens de l’article 565 du code de procédure civile. Le syllogisme est le suivant : dès lors qu’il est interdit d’agir simultanément pour les mêmes faits au titre de la contrefaçon et de la concurrence déloyale, et qu’il est en revanche permis de former une demande en parasitisme fondée sur des faits identiques après le rejet de l’action en contrefaçon, il faut en conclure que ces deux actions poursuivent les mêmes finalités procédurales.
L’arrêt du 18 mars 2026 constitue ainsi un revirement pleinement assumé, la Cour employant la formule « il apparaît donc nécessaire de retenir désormais », qui marque sans équivoque la volonté d’opérer un changement de jurisprudence. Cette formulation s’inscrit dans la technique prétorienne du revirement explicite, par laquelle la Cour de cassation assume la modification de sa jurisprudence antérieure plutôt que de la dissimuler sous une prétendue continuité. La publication de l’arrêt au Bulletin et sa diffusion sur le site de la Cour de cassation attestent de l’importance que la chambre commerciale entend lui conférer.
B. Les conséquences pratiques et théoriques du revirement pour le praticien du contentieux de la propriété intellectuelle
La portée pratique de ce revirement est considérable pour le praticien. Le demandeur qui voit ses marques annulées en première instance peut désormais, en interjetant appel, substituer à son action en contrefaçon une action en parasitisme fondée sur les mêmes faits, sans se voir opposer l’irrecevabilité des prétentions nouvelles. Il dispose ainsi d’une seconde chance procédurale qui n’existait pas sous l’empire de la jurisprudence antérieure. Par une décision de la cour d’appel de Rennes du 26 mai 2026, qui fait application de l’arrêt du 18 mars, une société demanderesse a pu voir sa demande en parasitisme examinée au fond en appel, alors même qu’elle n’avait agi en première instance que sur le terrain de la contrefaçon de marque [[ CA Rennes, 3e ch. com., 26 mai 2026, n° 26/00894, https://www.courdecassation.fr/decision/6a167c6bcdc6046d471091d4 ]].
Cette souplesse nouvelle ne doit pas être interprétée comme un affaiblissement de la rigueur procédurale. La Cour de cassation prend soin de préciser que l’identité de fins n’est reconnue que « lorsque ces demandes reposent sur les mêmes faits ». Si les faits allégués au soutien de la demande de parasitisme diffèrent de ceux qui fondaient l’action en contrefaçon, le principe d’irrecevabilité des prétentions nouvelles posé par l’article 564 du code de procédure civile retrouve à s’appliquer. Il appartient donc au praticien de veiller, dès la rédaction de l’assignation en première instance, à circonscrire avec précision le périmètre factuel de son action, afin de préserver la possibilité d’une requalification ultérieure.
Le revirement du 18 mars 2026 emporte également des conséquences sur le plan de la stratégie judiciaire. Sous l’empire de la jurisprudence antérieure, le demandeur devait, dès l’introduction de l’instance, opérer un choix entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale, ou bien les cumuler en invoquant des faits distincts, ce qui supposait une analyse préalable minutieuse de l’articulation entre les deux fondements. Le risque était, en cas d’échec de l’action en contrefaçon, de se trouver privé de toute possibilité d’obtenir réparation sur le terrain de la responsabilité délictuelle, alors même que les faits litigieux caractérisaient un comportement parasitaire. La nouvelle jurisprudence permet au contraire de concentrer en première instance l’argumentation sur le terrain de la contrefaçon, en réservant l’action en parasitisme pour l’appel, dans l’hypothèse où les titres de propriété intellectuelle seraient annulés ou jugés non contrefaits. Cette faculté nouvelle modifie substantiellement l’économie de la procédure en matière de propriété intellectuelle et confère au demandeur une marge de manœuvre stratégique élargie.
Sur le plan théorique, le revirement du 18 mars 2026 s’inscrit dans un mouvement plus large de rapprochement entre le droit de la propriété intellectuelle et le droit commun de la responsabilité civile. L’article 1240 du code civil, aux termes duquel tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, constitue le fondement de l’action en concurrence déloyale et en parasitisme [[ Art. 1240 C. civ., https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041571 ]]. En admettant que cette action tend aux mêmes fins que l’action en contrefaçon, la Cour de cassation reconnaît implicitement que la protection des investissements et des efforts du créateur ou de l’innovateur, fondement du parasitisme, constitue une finalité équivalente à la protection du monopole d’exploitation conféré par le titre de propriété intellectuelle. Cette convergence des finalités traduit une conception unitaire de la protection des actifs immatériels de l’entreprise, qui transcende la summa divisio entre les droits privatifs et la responsabilité délictuelle.
L’arrêt du 18 mars 2026 procède également à un rappel bienvenu des conditions du parasitisme, en censurant la cour d’appel de Paris pour avoir exclu l’existence d’un comportement parasitaire au motif que les caractéristiques de la montre reproduite ne faisaient pas l’objet de droits privatifs et qu’il n’existait pas de rapport de concurrence entre les parties. La Cour de cassation rappelle, conformément à une jurisprudence constante, que le parasitisme se définit comme le fait pour un opérateur économique de se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts et de ses investissements, et qu’il peut être mis en œuvre en dehors de tout rapport de concurrence. Cet attendu, qui prolonge la définition donnée par l’arrêt du 16 février 2022, confirme que le parasitisme ne constitue pas une sous-catégorie de la concurrence déloyale mais une faute autonome, dont la caractérisation ne dépend ni de l’existence de droits privatifs, ni de l’établissement d’une relation de concurrence entre les parties.
La portée de ce double apport, substantiel et procédural, doit être mesurée à l’aune de la pratique contentieuse contemporaine. Le contentieux de la propriété intellectuelle se caractérise par une instabilité croissante des titres, en particulier des marques, dont la validité est de plus en plus fréquemment contestée par voie d’exception. Dans ce contexte, le demandeur qui fonde son action sur un titre dont il ne peut garantir la solidité se trouve exposé au risque d’une annulation en cours d’instance. Le revirement du 18 mars 2026 lui offre une voie de repli procédurale qui n’existait pas auparavant, en lui permettant de convertir son action en une demande fondée sur le parasitisme sans avoir à introduire une nouvelle instance. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 10 décembre 2025 antérieur au revirement, avait précisément déclaré irrecevable une demande en concurrence déloyale et parasitaire formée pour la première fois en appel, au motif que cette demande, fondée sur l’article 1240 du code civil, ne tendait pas aux mêmes fins que l’action en contrefaçon de marque présentée en première instance [[ CA Versailles, 3-1, 10 déc. 2025, n° 21/05747, https://www.courdecassation.fr/decision/693a65e83e607b3c2110e3f8 ]]. Cette décision, qui appliquait rigoureusement la jurisprudence antérieure, illustre a contrario le changement de paradigme opéré par l’arrêt du 18 mars 2026.
Conclusion
Le revirement opéré par la chambre commerciale le 18 mars 2026 marque l’aboutissement d’une évolution jurisprudentielle qui, en l’espace de quatre décennies, a progressivement érodé la distinction rigide entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale. En consacrant l’identité de leurs fins procédurales, la Cour de cassation achève de reconnaître que ces deux actions participent d’une même finalité économique et juridique : la protection de la valeur créée par l’entreprise contre les comportements parasitaires. Ce faisant, elle offre au praticien un instrument procédural plus souple et plus cohérent, qui lui permet de déployer sa stratégie contentieuse sans être prisonnier d’un choix irréversible opéré en première instance. La décision de la cour d’appel de Versailles qui sera rendue sur renvoi après cassation permettra d’apprécier la manière dont les juges du fond s’approprieront cette nouvelle grille de lecture. Le praticien veillera, dans l’intervalle, à intégrer ce revirement dans la structuration de ses actes introductifs d’instance et à préserver, par une rédaction précise du périmètre factuel de ses demandes, la faculté de se prévaloir de l’article 565 du code de procédure civile devant la cour d’appel.
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