La concurrence déloyale à l’épreuve du secret des affaires : le renouvellement de l’office du juge dans l’administration de la preuve
Le contentieux de la concurrence déloyale connaît depuis plusieurs années une mutation significative, qui ne tient pas seulement à l’évolution des pratiques commerciales mais également à la transformation du cadre probatoire dans lequel s’inscrivent ces litiges. La consécration législative du secret des affaires par la loi du 30 juillet 2018, codifiée aux articles L. 151-1 et suivants du code de commerce, a introduit une dialectique nouvelle entre le droit à la preuve, dont le caractère fondamental a été réaffirmé par la Cour européenne des droits de l’homme sur le fondement de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et la protection des informations confidentielles des entreprises. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrêt publié au Bulletin du 5 février 2025, posé les termes de cet équilibre en censurant une cour d’appel qui avait condamné une société pour avoir produit une pièce couverte par le secret des affaires sans rechercher si cette production était indispensable à la preuve des actes de concurrence déloyale allégués [[ Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-10.953, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67a3097deaef5a22b443b3ab : « Vu les articles L. 151-8, 3°, du code de commerce et 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (…) le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi. »]].
Cette décision s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel plus large qui, tout en maintenant le cadre classique de la responsabilité délictuelle fondée sur l’article 1240 du code civil, en redessine les contours probatoires. La chambre commerciale, par un autre arrêt publié du 9 avril 2025, a rappelé que lorsque l’auteur de pratiques parasitaires rapporte la preuve que le concurrent n’a subi ni perte, ni gain manqué, ni perte de chance, il est seulement tenu de réparer un préjudice moral, lequel est irréfragablement présumé [[ Cass. com., 9 avr. 2025, n° 23-22.122, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67f615a63b0cdae54cf3d7ea : « Comme l’a jugé la chambre commerciale (Com., 12 février 2020, pourvoi n° 17-31.614, publié), si les effets préjudiciables de pratiques tendant à détourner ou s’approprier la clientèle ou à désorganiser l’entreprise du concurrent peuvent être assez aisément démontrés (…) il en va différemment des pratiques tendant, tel le parasitisme, à tirer profit, sans rien dépenser, des efforts et des investissements d’un concurrent, ces dernières pratiques ne causant pas, par nature, de perte ou de manque à gagner directement mesurable pour la victime. »]]. Ces précisions, qui portent sur le préjudice réparable, éclairent en réalité l’ensemble de l’architecture probatoire du droit de la concurrence déloyale. Or, la difficulté pour le plaideur ne réside pas seulement dans la démonstration du préjudice mais, en amont, dans la preuve même de la faute, ce qui conduit à interroger les instruments procéduraux dont il dispose pour établir les actes déloyaux qu’il dénonce.
I. La caractérisation de la faute de concurrence déloyale à l’épreuve des exigences probatoires contemporaines
A. Le principe de liberté du commerce et ses limites fautives
La concurrence déloyale trouve son fondement dans l’article 1240 du code civil, aux termes duquel « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » [[ Article 1240 du code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041571 ]]. Ce texte, d’une généralité remarquable, constitue le socle sur lequel la jurisprudence a construit, depuis plus d’un siècle, la théorie de la concurrence déloyale. Il convient toutefois de rappeler que la liberté du commerce et de l’industrie, principe à valeur constitutionnelle, autorise toute entreprise à prospecter la clientèle d’un concurrent. La chambre commerciale a ainsi itérativement jugé que le démarchage de la clientèle d’autrui est libre dès lors qu’il ne s’accompagne pas d’un acte déloyal [[ Cass. com., 26 fév. 2025, n° 23-21.446, https://www.courdecassation.fr/decision/67bebe8eab77563075a593d8 : « Selon ce texte, le démarchage de la clientèle d’autrui est libre dès lors qu’il ne s’accompagne pas d’un acte déloyal. »]]. La frontière entre la concurrence licite et la concurrence fautive se situe donc dans la caractérisation d’un comportement contraire aux usages du commerce, qui excède ce que permet la simple liberté de concurrence.
Les juridictions du fond sont quotidiennement confrontées à cette délimitation. La cour d’appel de Bastia, dans un arrêt du 27 mai 2026, a confirmé la condamnation d’un ancien associé d’une société exploitant un centre de plongée pour des actes de concurrence déloyale, après avoir constaté que l’intéressé avait créé une structure concurrente à proximité immédiate, en reproduisant les activités de la société qu’il avait quittée, ce qui caractérisait une volonté de désorganiser l’entreprise concurrente [[ CA Bastia, 27 mai 2026, n° 25/00053, https://www.courdecassation.fr/decision/6a17d6f5cdc6046d47317429 : « La cour constate donc qu’il y a bien une activité similaire entre les deux sociétés, contrairement à ce qu’allègue l’appelant. La cour ajoute que les deux structures sont à une distance géographique très proche (…) Il y a donc bien une faute. »]]. La cour a retenu que la création de la société concurrente était intervenue quelques semaines seulement après le départ de l’associé, ce qui établissait la concomitance fautive. En conséquence, si la simple création d’une entreprise concurrente ne constitue pas, en elle-même, un acte de concurrence déloyale, elle le devient lorsque les circonstances de fait révèlent une intention de nuire ou une désorganisation du concurrent.
Par ailleurs, la jurisprudence assimile à des actes de concurrence déloyale les comportements qui, sans relever directement du détournement de clientèle, procurent à leur auteur un avantage concurrentiel indu. La cour d’appel de Versailles a ainsi rappelé, dans un arrêt du 10 décembre 2025, que le débauchage de salariés ne constitue un acte de concurrence déloyale que s’il est accompagné de manoeuvres dolosives, telles que la désorganisation systématique de l’entreprise concurrente ou le détournement de son savoir-faire [[ CA Versailles, 10 déc. 2025, n° 21/05747, https://www.courdecassation.fr/decision/693a65e83e607b3c2110e3f8 : « Le principe de la liberté du travail et celui de la liberté de la concurrence impliquent la liberté pour tout employeur de débaucher des salariés appartenant à une entreprise concurrente et le débauchage du personnel d’une entreprise concurrente ne constitue pas en lui-même un acte de concurrence déloyale. »]]. La cour a ajouté qu’il n’était ni soutenu ni démontré que ce débauchage aurait entraîné un préjudice distinct de celui résultant du simple exercice de la liberté de la concurrence. Dès lors, la preuve du comportement fautif suppose, pour le demandeur, d’établir non seulement la matérialité des actes reprochés mais également le contexte dans lequel ils s’inscrivent, ce qui requiert l’accès à des informations que le défendeur détient souvent seul.
B. Le parasitisme économique et la démonstration de la valeur économique individualisée
Le parasitisme économique constitue une figure particulière de la concurrence déloyale, qui se distingue des autres actes fautifs par la nature du préjudice qu’il engendre. Alors que les pratiques de détournement de clientèle ou de désorganisation de l’entreprise concurrente causent des pertes directement mesurables, le parasitisme se caractérise par le fait, pour un opérateur, de se placer dans le sillage d’un concurrent afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de ses investissements. La difficulté probatoire est ici redoublée : le demandeur doit démontrer d’une part la réalité de ses investissements, d’autre part l’appropriation indue de leur valeur par le défendeur, et enfin le préjudice qui en résulte.
La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 18 mars 2025, a rejeté une action en parasitisme au motif que la société demanderesse ne justifiait ni d’un savoir-faire individualisé ni d’efforts humains et financiers propres à caractériser une valeur économique identifiée et susceptible d’appropriation [[ CA Rennes, 18 mars 2025, n° 23/05903, https://www.courdecassation.fr/decision/67da5f17394dca364c71c832 : « Il se déduit de l’ensemble que la société Ateme ne justifie ni d’un savoir-faire et d’efforts humains et financiers propres à caractériser une valeur économique identifiée et individualisée susceptible d’avoir été captée par la société Quortex à moindre frais. »]]. Cette décision illustre la rigueur avec laquelle les juges du fond apprécient la condition de valeur économique individualisée, exigence qui constitue le coeur de la qualification parasitaire. En l’absence d’un tel investissement identifiable, le simple fait de proposer une offre comparable à celle d’un concurrent ne caractérise pas un parasitisme fautif.
A cet égard, l’arrêt de la chambre commerciale du 9 avril 2025 a apporté une clarification substantielle quant au préjudice réparable en matière de parasitisme. La Cour de cassation a jugé que « lorsque l’auteur de la pratique consistant à parasiter les efforts et les investissements d’un concurrent, ou à s’affranchir d’une réglementation, rapporte la preuve que le concurrent n’a subi ni perte, ni gain manqué, ni perte de chance d’éviter une perte ou de réaliser un gain, il est seulement tenu de réparer un préjudice moral, lequel est irréfragablement présumé » [[ Cass. com., 9 avr. 2025, n° 23-22.122, https://www.courdecassation.fr/decision/67f615a63b0cdae54cf3d7ea ]]. Cette formulation consacre une distinction majeure entre les pratiques de détournement ou de désorganisation, qui génèrent un préjudice économique démontrable, et les pratiques parasitaires, dont le préjudice est, par nature, plus difficile à quantifier. La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 10 février 2026, a fait application de cette distinction en rappelant que « sont sanctionnés au titre de la concurrence déloyale, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, les comportements fautifs car contraires aux usages dans la vie des affaires » [[ CA Rennes, 10 fév. 2026, n° 24/06169, https://www.courdecassation.fr/decision/698c1e7fcdc6046d47d72a92 : « Sont sanctionnés au titre de la concurrence déloyale, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, les comportements fautifs car contraires aux usages dans la vie des affaires. Il appartient à celui qui se prétend victime d’actes de concurrence déloyale d’établir les faits fautifs imputables à son concurrent. »]].
Or, ces exigences probatoires placent le demandeur dans une situation délicate. La preuve de la faute de concurrence déloyale ou de parasitisme repose fréquemment sur des éléments détenus par le défendeur lui-même : fichiers clients, documents comptables, correspondances commerciales, protocoles techniques ou informations stratégiques. C’est précisément cette asymétrie informationnelle qui conduit le plaideur à solliciter la production forcée de pièces adverses et qui fait naître le conflit entre le droit à la preuve et la protection du secret des affaires.
II. L’administration de la preuve à l’épreuve de la protection du secret des affaires
A. Le conflit entre le droit à la preuve et la protection des secrets d’affaires
Le secret des affaires, défini par l’article L. 151-1 du code de commerce comme toute information qui n’est pas généralement connue ou aisément accessible, qui revêt une valeur commerciale en raison de son caractère secret et qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables, bénéficie d’une protection légale renforcée depuis la transposition de la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016. L’article L. 151-8 du même code énumère limitativement les cas dans lesquels le secret des affaires n’est pas opposable, parmi lesquels figure l’hypothèse où l’obtention, l’utilisation ou la divulgation de l’information est intervenue « pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national » [[ Article L. 151-8, 3°, du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000045391854 ]]. La protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit national inclut, sans conteste, le droit à la preuve dans le cadre d’une instance en concurrence déloyale.
C’est dans ce contexte que l’arrêt de la chambre commerciale du 5 février 2025 revêt une importance particulière. La Cour de cassation a censuré l’arrêt d’une cour d’appel qui avait condamné une société pour avoir produit, au cours d’une instance en concurrence déloyale, une pièce protégée par le secret des affaires, sans rechercher si cette pièce n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués et si l’atteinte portée par sa production n’était pas strictement proportionnée au but poursuivi. La Haute juridiction a énoncé, au visa combiné de l’article L. 151-8, 3°, du code de commerce et de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » [[ Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-10.953, https://www.courdecassation.fr/decision/67a3097deaef5a22b443b3ab ]].
Cette formulation consacre, en droit interne, un principe dégagé par la Cour européenne des droits de l’homme dans sa jurisprudence relative à l’article 6 de la Convention. Le droit à un procès équitable implique, pour chaque partie, la faculté de présenter les éléments de preuve nécessaires au soutien de ses prétentions. Ce droit n’est toutefois pas absolu et peut entrer en conflit avec d’autres droits ou intérêts légitimes, tels que la protection du secret des affaires. La résolution de ce conflit suppose une mise en balance des intérêts en présence, ce qui impose au juge d’examiner concrètement si la production de la pièce litigieuse est indispensable à l’exercice du droit à la preuve et si l’atteinte au secret des affaires est proportionnée.
Par ailleurs, cette jurisprudence s’articule avec les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, qui permettent à tout justiciable de solliciter, avant tout procès, une mesure d’instruction in futurum destinée à conserver ou à établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. Le juge des requêtes ou le président du tribunal de commerce peut ainsi ordonner, sur requête ou en référé, des mesures de constat ou de saisie de documents, y compris lorsqu’ils sont couverts par le secret des affaires, à condition que la mesure sollicitée soit légalement admissible et proportionnée. La chambre commerciale a, par son arrêt du 5 février 2025, étendu ce contrôle de proportionnalité à l’hypothèse où la pièce litigieuse a déjà été produite spontanément par une partie au cours de l’instance.
En outre, la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 7 juin 2023 publié au Bulletin, que les pratiques anticoncurrentielles constituent une faute civile et que la société mère détenant la quasi-totalité du capital de sa filiale, auteur de ces pratiques, doit répondre de la faute résultant des agissements de cette dernière, dès lors qu’elle n’a pas soutenu que ladite filiale avait un comportement autonome sur le marché [[ Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6480206bf17e00d0f8b5729a : « Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, le comportement anticoncurrentiel d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère. »]]. Ce principe d’imputation, qui relève du droit des pratiques anticoncurrentielles au sens strict, trouve un écho dans le contentieux de la concurrence déloyale lorsque le défendeur est une société appartenant à un groupe et que les documents utiles à la preuve sont détenus par la société mère ou une autre entité du groupe.
B. Le contrôle de proportionnalité comme instrument de résolution du conflit de droits
Le contrôle de proportionnalité imposé par l’arrêt du 5 février 2025 constitue un instrument de résolution du conflit entre le droit à la preuve et la protection du secret des affaires dont la mise en oeuvre incombe aux juges du fond. Ce contrôle s’articule autour de deux conditions cumulatives. La première, relative à l’indispensabilité de la pièce, commande au juge de vérifier que le demandeur ne dispose d’aucun autre moyen de prouver les faits allégués. La seconde, relative à la proportionnalité stricte de l’atteinte, impose de vérifier que la production de la pièce ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire à la démonstration des actes de concurrence déloyale invoqués.
Dès lors, le juge saisi d’une demande de production forcée ou confronté à la production spontanée d’une pièce couverte par le secret des affaires doit procéder à un examen concret des circonstances de l’espèce. Il lui appartient d’apprécier, au regard des faits allégués, si la pièce litigieuse est de nature à établir les comportements fautifs dénoncés et si le demandeur dispose d’autres éléments de preuve permettant d’aboutir au même résultat. Cette appréciation, qui relève de l’office du juge du fond, est placée sous le contrôle de la Cour de cassation, ainsi que l’illustre la censure prononcée le 5 février 2025.
Par ailleurs, il importe de souligner que le contrôle de proportionnalité ne se limite pas aux seules pièces écrites. Il s’étend à l’ensemble des éléments de preuve dont la production est susceptible de porter atteinte au secret des affaires, qu’il s’agisse de documents comptables, de fichiers clients, de protocoles techniques ou de correspondances internes. En cela, la jurisprudence de la chambre commerciale rejoint celle de la chambre sociale qui, dans le contentieux de la clause de non-concurrence, a également développé une approche fondée sur la proportionnalité entre l’atteinte portée à la liberté du travail et la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.
En conséquence, le contentieux de la concurrence déloyale se trouve aujourd’hui régi par un double mouvement. D’un côté, la jurisprudence affine les conditions de la faute et du préjudice, en exigeant du demandeur qu’il démontre avec précision la nature des investissements captés et l’étendue du dommage subi. De l’autre, le législateur et la Cour de cassation dotent le plaideur d’instruments procéduraux renforcés, tout en les soumettant à un contrôle strict de proportionnalité destiné à préserver les intérêts légitimes du défendeur. Cette dialectique entre l’exigence probatoire et la protection des secrets d’affaires constitue, à n’en pas douter, l’un des enjeux majeurs du droit de la concurrence déloyale pour les années à venir.
La pratique du contentieux commercial impose, pour les entreprises qui s’estiment victimes d’actes de concurrence déloyale, de recourir aux instruments procéduraux prévus par le code de procédure civile, notamment la procédure de référé-probatoire de l’article 145, les mesures d’instruction in futurum et, le cas échéant, la saisie-contrefaçon lorsque les actes déloyaux s’accompagnent d’une atteinte à un droit de propriété intellectuelle. L’avocat en contentieux commercial joue un rôle déterminant dans l’identification des pièces utiles et dans l’articulation des demandes probatoires avec les exigences de proportionnalité posées par la jurisprudence. L’action en concurrence déloyale suppose, en amont, une analyse rigoureuse du marché pertinent et des investissements protégés, dont dépendra la recevabilité même des demandes de production de pièces adverses. La protection des intérêts de l’entreprise requiert également une attention particulière à l’organisation de la preuve au sein de la gouvernance de la société, afin que les éléments démontrant les investissements constitutifs de valeur économique individualisée soient préconstitués et accessibles en cas de litige.
Conclusion
L’évolution récente du droit de la concurrence déloyale révèle une tension fondamentale entre la nécessité, pour le demandeur, d’accéder aux éléments de preuve détenus par le défendeur, et la protection légitime des informations confidentielles de l’entreprise. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par son arrêt du 5 février 2025, a posé les termes d’un équilibre qui commande au juge du fond d’exercer un contrôle concret de proportionnalité chaque fois qu’une pièce couverte par le secret des affaires est produite ou sollicitée dans le cadre d’une instance en concurrence déloyale. Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative au droit à la preuve, confère à l’office du juge une fonction régulatrice essentielle, dont la mise en oeuvre conditionne l’effectivité même du droit à réparation des victimes d’actes de concurrence déloyale.
Par ailleurs, la distinction opérée par l’arrêt du 9 avril 2025 entre les pratiques de désorganisation, dont le préjudice économique est aisément démontrable, et les pratiques parasitaires, pour lesquelles un préjudice moral est irréfragablement présumé, offre un cadre d’analyse renouvelé pour les praticiens. Elle impose une vigilance accrue dans la qualification des faits et dans la structuration de l’argumentation probatoire, qui doit être adaptée à la nature des actes dénoncés. C’est à cette condition que le contentieux de la concurrence déloyale pourra continuer de remplir sa fonction de régulation des comportements sur le marché, sans sacrifier ni le droit à la preuve ni la protection des secrets d’affaires.
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