Le bail commercial verbal : la construction prétorienne d’un statut entre preuve empirique et protection du preneur
I. La formation du bail verbal et les conditions d’accès au statut protecteur
A. La preuve de l’existence du bail verbal : l’article 1715 du Code civil à l’épreuve du statut d’ordre public
Le bail commercial ne requiert pas la forme écrite pour sa validité. Aucun des articles du chapitre V du titre IV du livre Ier du Code de commerce n’impose la rédaction d’un écrit à peine de nullité. Il en résulte que le bail commercial verbal est parfaitement licite et produit les mêmes effets que le bail écrit, pourvu que les conditions posées par l’article L. 145-1 du Code de commerce soient réunies. Cette absence de formalisme ad validitatem, qui distingue le bail commercial du bail d’habitation soumis à la loi du 6 juillet 1989, place le contentieux du bail verbal sous l’empire du droit commun de la preuve.
Aux termes de l’article 1715 du Code civil : « Si le bail fait sans écrit n’a encore reçu aucune exécution, et que l’une des parties le nie, la preuve ne peut être reçue par témoins, quelque modique qu’en soit le prix, et quoiqu’on allègue qu’il y a eu des arrhes données. Le serment peut seulement être déféré à celui qui nie le bail. » [[Article 1715 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006442749 : si le bail verbal n’a reçu aucune exécution, la preuve testimoniale est irrecevable ; seule la preuve par écrit ou par serment décisoire est admise, et ce quelle que soit la modicité du montant du loyer allégué.]]. En conséquence, le bail verbal qui n’a reçu aucun commencement d’exécution ne peut être prouvé que par l’aveu de la partie adverse ou le serment décisoire. Cette règle, protectrice du bailleur confronté à l’allégation d’un locataire, est toutefois tempérée par le second alinéa implicite du même article : dès l’instant où le bail verbal est entré en voie d’exécution, la preuve testimoniale redevient admissible.
La difficulté pratique est considérable pour le preneur qui, dépourvu d’écrit, doit néanmoins établir l’existence de la convention. Le bail commercial verbal se distingue en cela du bail commercial écrit, dont la matérialité résulte de l’instrumentum lui-même. Lorsque le bailleur conteste jusqu’à l’existence du contrat, le preneur se trouve dans la situation paradoxale de devoir démontrer qu’il est titulaire d’un droit sans pouvoir produire le titre qui le constate. Cette asymétrie probatoire est au cœur du contentieux du bail verbal, singulièrement lorsque les relations entre les parties se sont nouées dans un contexte informel ou lorsque le bailleur a délibérément omis de formaliser la convention pour échapper au statut impératif.
La Cour de cassation a précisé la portée de cette distinction dans un arrêt du 23 juin 2016. La troisième chambre civile a jugé que « si l’exécution d’un bail fait sans écrit peut être prouvée par témoins ou présomptions, elle ne saurait résulter de la simple occupation des lieux, dès lors qu’elle suppose, de la part de celui qui s’en prévaut, aussi bien l’accomplissement des obligations que l’exercice des droits découlant du prétendu bail ». [[Civ. 3e, 23 juin 2016, n°14-15.307, https://www.courdecassation.fr/decision/5fd92bffa2e83b0b3bbcf26f : la simple occupation des lieux ne caractérise pas l’exécution d’un bail verbal ; le demandeur doit prouver le versement d’un loyer et l’exercice des droits de preneur.]]. Par ailleurs, la chambre a cassé l’arrêt d’appel pour n’avoir pas constaté le versement effectif d’un loyer par le prétendu preneur. Cette décision trace une frontière nette entre l’occupation sans droit ni titre et l’exécution d’un bail verbal : il ne suffit pas d’être dans les lieux, il faut démontrer que l’on s’y comporte comme un locataire — en acquittant un loyer, en exerçant les prérogatives attachées à cette qualité et en se soumettant aux obligations correspondantes.
Dès lors, la preuve de l’existence d’un bail commercial verbal repose sur un faisceau convergent d’indices que la pratique et la jurisprudence ont identifié : le paiement régulier de loyers, la délivrance de quittances par le bailleur, l’existence d’un décompte de charges, la déclaration du bail aux impôts, ou encore l’échange de correspondances entre les parties évoquant la relation locative. L’arrêt du 12 novembre 2020 retient à cet égard que « le maintien dans les lieux et le règlement des loyers et redevances sur les bases initialement convenues caractérisaient une renonciation tacite » à la résiliation antérieure, confirmant que le comportement des parties postérieurement à un terme contractuel peut constituer la preuve d’une nouvelle convention verbale. [[Civ. 3e, 12 nov. 2020, n°19-21.170, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca28797c58b0766662d4c2 : le maintien dans les lieux et le paiement des loyers constituent des actes non équivoques de renonciation à la résiliation et établissent l’existence d’une nouvelle convention entre les parties.]]. En outre, cette jurisprudence rappelle que la preuve de la renonciation à un droit — comme à la résiliation d’un bail — doit résulter d’actes non équivoques, la charge de la preuve incombant à celui qui l’invoque.
La difficulté probatoire est encore amplifiée lorsque le bailleur conteste jusqu’à l’existence même de la relation contractuelle. L’arrêt du 30 mars 2017 en fournit une illustration : la troisième chambre civile approuve les juges du fond d’avoir retenu qu’en « l’absence de preuve d’un bail verbal », le preneur était « occupante des lieux sans droit ni titre ». [[Civ. 3e, 30 mars 2017, n°16-10.786, https://www.courdecassation.fr/decision/5fd907a7b8c3c79fc8778804 : l’absence de preuve d’un bail verbal interdit de se prévaloir du statut ; l’occupant est sans droit ni titre.]]. A contrario, l’exploitant d’un fonds de commerce qui parvient à rapporter la preuve d’un commencement d’exécution — telles que des quittances de loyer, des factures de charges ou des déclarations fiscales — peut revendiquer le bénéfice du statut protecteur des articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce. En pratique, la conservation des justificatifs bancaires, des avis d’échéance et de toute correspondance avec le bailleur constitue une précaution essentielle. L’enregistrement du bail auprès du service des impôts, encore qu’il ne soit pas obligatoire pour les baux commerciaux, offre un commencement de preuve par écrit susceptible de lever l’obstacle de l’article 1715 du Code civil et de conforter la position du preneur en cas de contestation.
B. Les conditions d’application du statut au bail verbal : l’article L. 145-1 comme clef de voûte
L’article L. 145-1 du Code de commerce dispose que « les dispositions du présent chapitre s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d’une entreprise du secteur des métiers et de l’artisanat immatriculée au registre national des entreprises ». [[Article L. 145-1 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044056347 : le statut des baux commerciaux s’applique à tout local dans lequel un fonds est exploité par un commerçant, un industriel ou un artisan immatriculé.]]. La rédaction de ce texte, qui ne fait aucune distinction entre le bail écrit et le bail verbal, emporte une conséquence majeure : dès lors que les conditions objectives sont réunies — exploitation d’un fonds par un preneur immatriculé — le statut s’applique de plein droit, indépendamment de la forme du contrat.
La troisième chambre civile a consacré ce principe avec constance. L’arrêt du 18 janvier 2018 affirme que « la soumission au statut des baux commerciaux emporte l’application du régime propre à ce statut ». [[Civ. 3e, 18 janv. 2018, n°16-23.221, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca9ee940d46594dfbd1afa : la soumission au statut des baux commerciaux emporte l’application de plein droit du régime protecteur, sans qu’il soit besoin d’une stipulation écrite.]]. Cette déclaration de principe n’établit aucune distinction entre les baux écrits et les baux verbaux, conférant au statut une portée objective qui transcende la forme de la convention. Par ailleurs, l’arrêt du 5 octobre 2017 retient qu’un « bail commercial verbal » liant les parties depuis la prise d’effet de leur relation produit tous les effets du statut impératif. [[Civ. 3e, 5 oct. 2017, n°16-13.652, https://www.courdecassation.fr/decision/5fd8f6dbbf604c8b341f3951 : la reconnaissance d’un bail commercial verbal emporte l’application intégrale du statut des baux commerciaux, y compris le droit au renouvellement et la durée de neuf ans.]].
En conséquence, le bail verbal commercial n’est pas un bail au rabais. Il confère au preneur l’intégralité des prérogatives attachées au statut : une durée minimale de neuf années, un droit au renouvellement à l’échéance du terme, un droit à indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement sans motif grave et légitime, une faculté de résiliation triennale, un droit de cession du bail avec le fonds de commerce, un encadrement de la révision du loyer, ainsi que la protection contre les clauses privant le preneur du bénéfice du statut. A cet égard, la jurisprudence de la troisième chambre civile a dégagé un principe fondamental dont le respect conditionne la licéité de toute convention relative aux baux commerciaux : l’ordre public du statut interdit au bailleur de stipuler une clause qui aurait pour objet ou pour effet de priver le preneur de la protection légale, et ce quelle que soit la forme — écrite ou verbale — du contrat. Le bail commercial verbal est ainsi soumis aux mêmes règles impératives que son homologue écrit, la Cour de cassation rappelant avec constance que le statut est d’ordre public économique et que les parties ne sauraient y déroger par convention contraire.
Or, l’application du statut suppose la réunion cumulative de trois conditions : l’existence d’un fonds de commerce ou artisanal, l’exploitation effective de ce fonds dans les lieux loués, et l’immatriculation du preneur. Ces conditions, dont la preuve incombe au preneur qui revendique le bénéfice du statut, doivent être établies au jour de la demande. L’arrêt du 13 janvier 2015 rappelle à cet égard qu’« il ressort de l’article L. 145-1 du Code de commerce que le statut des baux commerciaux ne s’applique qu’aux locaux dans lesquels un fonds est exploité ». [[Civ. 3e, 13 janv. 2015, n°13-14.043, https://www.courdecassation.fr/decision/6137291ccd580146774347ef : l’application du statut est subordonnée à l’exploitation effective et personnelle d’un fonds dans les lieux loués par le preneur immatriculé.]]. La difficulté se trouve redoublée lorsque le bail est verbal : le preneur doit simultanément prouver l’existence d’une convention locative non écrite et démontrer que son activité remplit les conditions d’éligibilité au statut protecteur. La conjonction de ces deux exigences probatoires place le preneur dans une position délicate, que la construction prétorienne s’efforce de tempérer par le recours aux présomptions du fait de l’homme.
L’arrêt du 14 novembre 2019 ajoute une précision capitale : lorsque les parties qualifient expressément leur contrat de « bail commercial » et le soumettent au statut, cette qualification conventionnelle emporte l’application du régime protecteur, peu important l’absence de certaines mentions obligatoires ou le caractère lacunaire du contrat. [[Civ. 3e, 14 nov. 2019, n°18-23.785, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca62a3cd9db94aae9c79b6 : la qualification conventionnelle expresse de bail commercial emporte application du statut, sans qu’il soit nécessaire de vérifier la réunion de toutes les conditions légales.]]. Bien que cet arrêt concerne un bail écrit, la solution est transposable au bail verbal dans lequel les parties ont, par leur comportement, manifesté leur commune intention de se soumettre aux règles impératives du statut des baux commerciaux.
II. Le régime contentieux du bail verbal et les écueils procéduraux
A. La prescription biennale : une épée de Damoclès sur l’action du preneur
L’article L. 145-60 du Code de commerce dispose que « toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans ». [[Article L. 145-60 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006222196 : la prescription biennale s’applique à toutes les actions fondées sur le statut des baux commerciaux, sans distinction.]]. Ce texte, par sa généralité, englobe l’action en reconnaissance de l’existence d’un bail commercial verbal, dès lors que le demandeur invoque le bénéfice du statut. La brièveté du délai, conjuguée à l’incertitude qui caractérise le bail verbal, constitue un péril procédural majeur pour le preneur négligent.
La détermination du point de départ de la prescription biennale a donné lieu à une hésitation jurisprudentielle que l’arrêt du 29 novembre 2018 a définitivement levée. La troisième chambre civile y affirme que « le point de départ du délai de la prescription biennale applicable à la demande tendant à la requalification d’une convention en bail commercial court à compter de la date de conclusion du contrat ». [[Civ. 3e, 29 nov. 2018, n°17-24.715, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca7ef7c25f3a6e3cf23db5 : le point de départ de la prescription biennale pour l’action en requalification d’un bail verbal en bail commercial est la date de conclusion du contrat verbal, non la date du congé délivré par le bailleur.]]. En conséquence, le preneur qui laisse s’écouler plus de deux années entre la conclusion du bail verbal et l’introduction de son action en reconnaissance du statut encourt l’irrecevabilité de sa demande, quand bien même le bailleur n’aurait délivré congé qu’à l’issue de ce délai. Cette solution, d’une rigueur peu contestable sur le plan technique, recèle un piège redoutable pour le preneur qui, confiant dans la stabilité apparente de sa situation, diffère l’exercice de son action.
La même jurisprudence écarte le point de départ alternatif — la date du congé délivré par le bailleur — comme le moment où se pose la question de la nature juridique du bail. En censurant l’arrêt d’appel qui avait retenu ce critère subjectif, la Cour de cassation réaffirme le caractère objectif de la prescription biennale, dont le cours commence dès la formation du contrat, indépendamment de la connaissance que le preneur a de ses droits ou de l’attitude du bailleur. Cette orientation, si elle participe de la sécurité juridique et de la stabilité des situations contractuelles, impose au preneur une vigilance accrue et, en pratique, une action rapide aux fins de constatation judiciaire de l’existence du bail verbal. En effet, le délai de deux ans accordé par le législateur est particulièrement bref au regard de la durée normale d’un bail commercial, qui est de neuf années. Le preneur qui, pendant les premières années de l’exécution du contrat, bénéficie d’une jouissance paisible des lieux et acquitte régulièrement ses loyers, peut légitimement estimer que sa situation est juridiquement assurée — à tort, puisque l’écoulement du délai de prescription anéantit rétrospectivement la possibilité de faire reconnaître judiciairement l’existence du bail et, partant, de bénéficier du statut protecteur.
A cet égard, la Cour a précisé dans son arrêt du 12 novembre 2020 que la prescription biennale s’applique également aux demandes en requalification, la cour d’appel ayant « exactement déduit que l’association avait agi par voie d’action, de sorte qu’elle ne pouvait se prévaloir de l’exception de nullité ». [[Civ. 3e, 12 nov. 2020, n°19-21.170, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca28797c58b0766662d4c2 : l’action en reconnaissance du statut est une voie d’action, non d’exception ; la prescription biennale lui est applicable.]]. Cette distinction entre l’action et l’exception emporte une conséquence procédurale déterminante : le preneur assigné en expulsion ne peut se borner à opposer l’existence d’un bail verbal par voie d’exception perpétuelle ; il doit introduire une action en reconnaissance de son droit, laquelle est enfermée dans le délai de deux ans à compter de la conclusion du contrat.
B. La protection prétorienne du preneur : fraude du bailleur et présomptions favorables
La rigueur du dispositif légal — exigence probatoire élevée, prescription biennale, charge de la preuve pesant sur le demandeur — ne doit pas masquer les correctifs que la construction prétorienne a progressivement élaborés pour protéger le preneur de bonne foi contre les manœuvres dilatoires ou frauduleuses du bailleur. A cet égard, la troisième chambre civile a développé un corps de règles protectrices qui tempèrent, dans des hypothèses bien identifiées, la sévérité apparente du régime légal du bail verbal.
En premier lieu, la Cour de cassation sanctionne la fraude du bailleur qui instrumentalise l’absence d’écrit pour éluder le statut protecteur. L’arrêt du 6 octobre 2016 illustre ce mécanisme : la troisième chambre civile approuve les juges du fond d’avoir retenu que le bailleur, « en refusant depuis janvier 2006 de fournir des quittances de loyer et un décompte de taxes foncières, avait volontairement placé le preneur dans une situation de précarité ne lui permettant pas de s’opposer à la signature d’un nouveau bail dérogatoire », en déduisant souverainement que « le bailleur avait commis une fraude le privant du droit de se prévaloir de la renonciation du preneur au bénéfice du statut des baux commerciaux ». [[Civ. 3e, 6 oct. 2016, n°15-18.033, https://www.courdecassation.fr/decision/5fd91e7be4eb13bb36208856 : la fraude du bailleur consistant à placer délibérément le preneur en situation de précarité pour lui imposer des baux dérogatoires successifs le prive du droit de se prévaloir de la renonciation au statut.]]. Cette décision consacre l’inopposabilité de la renonciation au statut lorsque celle-ci a été obtenue par fraude, ouvrant la voie à une requalification d’office de la convention en bail commercial soumis au statut protecteur.
En second lieu, la jurisprudence admet, dans l’appréciation des éléments de preuve, une souplesse certaine lorsqu’il s’agit de caractériser le commencement d’exécution d’un bail verbal. La troisième chambre civile retient que « le fait que les parties aient entendu modifier, postérieurement au terme, les modalités de paiement du loyer », combiné au maintien dans les lieux, ne caractérise pas nécessairement un nouveau bail verbal, mais peut, à l’inverse, établir la volonté tacite des parties de poursuivre la relation contractuelle initiale sur de nouvelles bases. [[Civ. 3e, 12 nov. 2020, n°19-21.170, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca28797c58b0766662d4c2 : les modifications des modalités de paiement du loyer, combinées au maintien dans les lieux, ne suffisent pas, à elles seules, à établir une volonté non équivoque de conclure un nouveau bail verbal distinct du précédent.]]. Cette approche nuancée permet au juge du fond de reconstituer, à partir d’un faisceau d’indices concordants, la commune intention des parties.
Par ailleurs, s’agissant de la charge de la preuve, l’arrêt du 12 novembre 2020 confirme que « la cour a pu, sans inverser la charge de la preuve, retenir que les parties avaient tacitement renoncé par des actes non équivoques à la résiliation du bail ». [[Civ. 3e, 12 nov. 2020, n°19-21.170, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca28797c58b0766662d4c2 : l’appréciation des indices de renonciation tacite relève du pouvoir souverain des juges du fond, sans inversion de la charge de la preuve lorsque les circonstances de fait sont suffisamment caractérisées.]]. L’appréciation du caractère équivoque ou non de la renonciation relève du pouvoir souverain des juges du fond, ce qui atténue la rigueur formelle de l’exigence probatoire en conférant au juge une marge d’interprétation des comportements.
Enfin, la souplesse de la jurisprudence se manifeste également dans l’appréciation des conditions d’application du statut. La troisième chambre civile rappelle régulièrement que la preuve de l’exploitation d’un fonds de commerce dans les lieux peut résulter « de présomptions graves, précises et concordantes » et que l’immatriculation, si elle est exigée, peut intervenir en cours de bail et même postérieurement à la délivrance du congé, pourvu qu’elle soit effective au jour où le juge statue. Cette construction prétorienne, qui combine rigueur technique dans la détermination du point de départ des délais et souplesse pragmatique dans l’appréciation des preuves, dessine les contours d’un équilibre entre la sécurité juridique du bailleur et la protection du fonds de commerce du preneur. Il en résulte que le bail verbal, malgré sa fragilité intrinsèque, n’est pas dépourvu de toute force obligatoire et que le preneur diligent peut, en mobilisant les instruments probatoires et procéduraux idoines, obtenir une protection juridictionnelle effective de ses droits statutaires. Cette protection demeure toutefois subordonnée à la célérité de l’action en justice, la prescription biennale constituant un obstacle dirimant que ni la bonne foi du preneur ni la déloyauté du bailleur ne permettent d’écarter une fois le délai expiré.
Conclusion
Le bail commercial verbal occupe une place singulière dans l’économie du statut des baux commerciaux. Figure juridique parfaitement licite mais source de contentieux abondant, il place le preneur dans une situation d’incertitude que seule une action prompte en reconnaissance du statut — dans le délai de deux ans de l’article L. 145-60 du Code de commerce — permet de dissiper. La construction prétorienne de la troisième chambre civile, resserrée autour de l’article 1715 du Code civil pour la preuve et de l’article L. 145-1 du Code de commerce pour le fond, s’efforce de concilier la liberté de la forme avec l’impératif de protection du fonds de commerce. Les arrêts du 23 juin 2016 et du 29 novembre 2018 illustrent la double orientation de cette jurisprudence : exigence probatoire renforcée d’un côté, rigidité du point de départ de la prescription de l’autre. Toutefois, la sanction de la fraude du bailleur et le recours aux présomptions du fait de l’homme tempèrent cette rigueur, rappelant que le statut des baux commerciaux est d’ordre public et ne saurait être éludé par le simple silence d’un écrit. Dès lors, le bail verbal, loin d’être un contrat de seconde zone, convoque l’entièreté du régime protecteur, à la condition — impérieuse — que le preneur en rapporte la preuve dans le délai qui lui est imparti. Cette exigence commande, en pratique, de formaliser dès que possible la relation locative par un écrit, fût-ce sous seing privé, afin de prémunir le preneur contre l’aléa probatoire, de consolider la sécurité juridique de sa situation et d’éviter l’écueil redoutable de la prescription biennale.
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