Le pacte de préférence en droit des affaires et de l’immobilier : validité, violation et sanctions
Outil contractuel incontournable des opérations de cession de droits sociaux et des ventes immobilières, le pacte de préférence sécurise l’avenir en réservant une priorité d’acquisition à son bénéficiaire. Son régime juridique, profondément remanié par la réforme du droit des obligations et précisé par une jurisprudence foisonnante en 2024 et 2025, exige toutefois une rédaction minutieuse pour éviter les écueils liés à sa durée, à sa confrontation avec des préemptions légales et à la complexité de ses sanctions.
Par Maître Reda KOHEN, avocat au barreau de Paris.
Le pacte de préférence constitue l’un des avant-contrats les plus usités dans la pratique des affaires et de l’immobilier, tout en demeurant paradoxalement l’un des plus générateurs de contentieux. Consacré à l’article 1123 du Code civil depuis l’ordonnance du 10 février 2016, il est défini comme « le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter ». Contrairement à la promesse unilatérale de vente, le promettant ne s’engage pas à vendre, mais limite sa liberté de choisir son cocontractant s’il décide, un jour, de céder son bien. Cette nature purement éventuelle fait toute l’utilité du pacte de préférence, particulièrement dans les statuts de sociétés, les pactes d’actionnaires ou les baux commerciaux, où il vise à contrôler l’entrée de tiers au sein d’un capital social ou à sécuriser la pérennité d’une exploitation commerciale.
Cependant, la souplesse inhérente à cet avant-contrat se heurte fréquemment à la rigueur du droit positif lorsque surviennent les difficultés pratiques. La jurisprudence récente de la Cour de cassation, rendue entre 2024 et 2025, illustre les tensions qui parcourent l’exécution du pacte de préférence. Les magistrats sont régulièrement appelés à trancher des litiges portant sur la durée d’engagement du promettant, sur le conflit entre ce droit conventionnel et les droits de préemption d’origine légale, ainsi que sur l’épineuse question des sanctions applicables en cas de violation.
L’analyse de ces décisions révèle une volonté judiciaire d’équilibrer le respect de la parole donnée et la sécurité des transactions immobilières et commerciales. L’efficacité du pacte dépend en effet directement de la solidité de sa constitution, laquelle ne s’effondre pas nécessairement face au temps (I), tout autant que de la vigueur des sanctions qui frappent sa violation, particulièrement dans des domaines sensibles comme le statut des baux commerciaux (II).
I. La constitution et la pérennité du pacte de préférence
La validité du pacte de préférence repose sur des conditions de formation relativement souples, mais sa projection dans le temps suscite des interrogations tenant à l’interdiction des engagements perpétuels (A). Par ailleurs, sa force obligatoire doit nécessairement plier lorsqu’elle entre en conflit avec des prérogatives d’ordre public d’origine légale (B).
A. Une validité indépendante d’un terme extinctif explicite
L’une des principales faiblesses rédactionnelles des pactes de préférence réside dans l’omission d’un terme. En droit des sociétés, les pactes d’associés omettent parfois de stipuler une durée de validité pour la clause de préférence, liant ainsi les signataires pour toute la durée de leur détention capitalistique, voire au-delà. En droit immobilier, des propriétaires s’engagent à proposer leur bien en priorité sans préciser la limite temporelle de cette obligation. Se pose alors la question de la validité de tels engagements au regard de la prohibition constitutionnelle et civile des engagements perpétuels.
La Cour de cassation a récemment apporté une réponse claire et pragmatique à cette problématique dans un arrêt rendu par la première chambre civile le 25 septembre 2024. Dans cette affaire, un pacte de préférence avait été consenti en 1990 sans limitation de durée. Vingt ans plus tard, la propriétaire souhaitait vendre le bien et en informent les bénéficiaires qui lèvent l’option, mais la vente n’aboutit pas immédiatement. Par la suite, le bien est vendu à un tiers, et les bénéficiaires initiaux s’en plaignent. La défense soutenait que l’absence de terme rendait le pacte nul, car constitutif d’un engagement perpétuel prohibé.
La Haute juridiction a fermement rejeté cette analyse. Elle a jugé que « les engagements perpétuels ne sont pas sanctionnés par la nullité du contrat mais chaque contractant peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable » [[Cass. 1ère civ., 25 sept. 2024, n° 23-14.777, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66f3a7d15c2cfc5a084ac603]].
Cette décision consolide la sécurité juridique des contrats. La perpétuité d’un pacte de préférence ne l’entache pas d’une nullité absolue ou relative qui anéantirait rétroactivement les droits du bénéficiaire. Elle le requalifie simplement en contrat à durée indéterminée, offrant au promettant la faculté de résiliation unilatérale. La Cour ajoute d’ailleurs logiquement : « Il en résulte qu’en l’absence de résiliation du pacte de préférence, M. et Mme [U] pouvaient exercer leur droit de préférence » [[Cass. 1ère civ., 25 sept. 2024, n° 23-14.777, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66f3a7d15c2cfc5a084ac603]].
Ainsi, le promettant qui omet de stipuler un terme à son engagement ne peut s’en affranchir en invoquant la nullité pour perpétuité. Il lui appartient de le résilier formellement avant de contracter avec un tiers. À défaut d’une telle résiliation notifiée avec un préavis raisonnable, le bénéficiaire conserve l’intégralité de ses prérogatives contractuelles. Pour la pratique notariale et la rédaction d’actes d’avocats, cette jurisprudence rappelle l’importance de prévoir un terme extinctif clair afin d’éviter la situation hybride d’un droit résiliable ad nutum.
B. La primauté incontournable des droits de préemption légaux
Si le pacte de préférence résiste à l’épreuve du temps, il se heurte en revanche à un obstacle infranchissable lorsque son assiette fait l’objet d’un droit de préemption d’origine légale. Le droit positif organise en effet une hiérarchie stricte des prérogatives d’acquisition, au sommet de laquelle trônent les préemptions d’ordre public destinées à protéger l’intérêt général ou des catégories particulières de contractants (locataires ruraux, collectivités publiques, locataires d’habitation).
La troisième chambre civile de la Cour de cassation s’est penchée sur ce conflit de normes dans un arrêt publié au Bulletin le 11 janvier 2024. Le litige opposait le bénéficiaire d’un pacte de préférence conventionnel au locataire d’un bail rural, ce dernier ayant fait usage de son droit de préemption légal pour acquérir les terres louées. Le bénéficiaire du pacte sollicitait l’annulation de la vente et sa substitution à l’acquéreur, arguant d’une violation de son droit conventionnel.
La Cour de cassation rappelle d’abord la prééminence absolue de la loi : « le fermier est titulaire d’un droit de préemption légal et d’ordre public qui prime le droit de préférence conventionnel » [[Cass. 3ème civ., 11 janv. 2024, n° 21-24.580, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/659f9e5c3328fa00087a283b]]. Le pacte de préférence, simple convention de droit privé, ne saurait faire échec à l’ordre public de direction qui fonde le statut du fermage ou les règles d’urbanisme.
Toutefois, la Cour aménage une étroite exception fondée sur la maxime de l’illicéité de la fraude. Elle précise que « sauf à porter atteinte au caractère d’ordre public de ce droit de préemption, le bénéficiaire d’un pacte de préférence, sans préjudice de son droit à réparation, ne peut obtenir l’annulation de la vente ou sa substitution au fermier titulaire d’un droit de préemption que s’il établit un concert frauduleux du vendeur et du fermier préempteur, ayant pour unique dessein de faire échec à son droit » [[Cass. 3ème civ., 11 janv. 2024, n° 21-24.580, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/659f9e5c3328fa00087a283b]].
La charge de la preuve pesant sur le bénéficiaire évincé est d’une extrême lourdeur. La Cour prend d’ailleurs le soin de souligner que « la simple connaissance par le fermier préempteur, lors de la vente, de l’existence du pacte et de la volonté du bénéficiaire de s’en prévaloir est insuffisante à caractériser ce concert frauduleux » [[Cass. 3ème civ., 11 janv. 2024, n° 21-24.580, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/659f9e5c3328fa00087a283b]]. Cette sévérité probatoire protège efficacement l’exercice des droits de préemption légaux, réduisant considérablement l’efficacité du pacte de préférence conventionnel lorsqu’il croise la route d’un ordre public de protection.
II. La violation du pacte de préférence et l’architecture des sanctions
Lorsque le promettant décide de vendre le bien ou les droits sociaux à un tiers au mépris du bénéficiaire, se pose l’épineuse question des sanctions. L’article 1123 du Code civil distingue le droit commun de la réparation indemnitaire, facile d’accès, et la sanction exécutoire de la substitution, subordonnée à la preuve délicate de la mauvaise foi (A). À l’inverse, lorsque le pacte de préférence trouve sa source dans la loi, comme en matière de baux commerciaux, les sanctions se durcissent et protègent impérativement le bénéficiaire (B).
A. Le droit commun : la réparation du préjudice et la difficulté de la substitution
Historiquement, la violation d’un pacte de préférence ne se résolvait qu’en dommages et intérêts, conformément à l’ancienne lecture du Code civil selon laquelle toute obligation de faire se résout par une réparation pécuniaire. Ce n’est qu’avec de célèbres revirements jurisprudentiels que la Cour de cassation a admis la possibilité, pour le bénéficiaire évincé, d’exiger l’annulation de la vente conclue en violation du pacte et de demander sa substitution à l’acquéreur.
Le législateur de 2016 a consacré cette solution à l’alinéa 2 de l’article 1123 du Code civil. Cependant, la double condition probatoire imposée par la loi rend cette action redoutablement complexe en pratique. Il incombe au bénéficiaire de démontrer, d’une part, que le tiers connaissait l’existence du pacte et, d’autre part, qu’il connaissait l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.
Si la première condition peut parfois être satisfaite (par exemple, par la publication du pacte au fichier immobilier ou par des échanges de courriels dans le cadre de cessions de titres), la seconde condition relève souvent de la preuve diabolique. Démontrer que le tiers savait que le bénéficiaire, au moment précis de la transaction litigieuse, avait l’intention d’exercer son droit est un exercice périlleux. Face à cette difficulté, le législateur a introduit l’action interrogatoire, qui permet au tiers de demander par écrit au bénéficiaire s’il entend se prévaloir de son pacte. Ce mécanisme vise à purger les incertitudes, mais il est paradoxalement peu utilisé en pratique, les tiers redoutant souvent de réveiller un bénéficiaire inattentif.
En l’absence de substitution, le bénéficiaire doit se contenter d’une action en responsabilité civile contractuelle contre le promettant. L’évaluation de ce préjudice repose généralement sur la perte de chance d’acquérir le bien ou les droits sociaux, perte dont la réparation pécuniaire ne permet jamais de combler totalement la frustration de ne pas obtenir l’exécution en nature.
B. Les sanctions spécifiques au droit de préférence légal dans les baux commerciaux
Le législateur est parfois venu au secours de certains acteurs économiques en transformant le pacte de préférence conventionnel en véritable droit de préférence légal. C’est le cas de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce, introduit par la loi Pinel, qui octroie au locataire d’un local à usage commercial ou artisanal un droit de préférence en cas de vente des murs par le propriétaire.
Ce droit obéit à un formalisme d’ordre public dont la transgression expose le propriétaire et le tiers acquéreur à des sanctions bien plus radicales que le droit commun. La Cour de cassation est récemment intervenue pour qualifier avec la plus grande fermeté la sanction applicable en cas de méconnaissance de ce droit de préférence commercial, dans un arrêt rendu par la troisième chambre civile le 18 décembre 2025.
Dans l’espèce soumise aux magistrats, une société civile immobilière avait vendu des murs commerciaux à un tiers sans notifier préalablement l’offre au locataire exploitant une maison de retraite. Ce dernier saisissait les tribunaux pour obtenir l’annulation de la transaction. La Cour de cassation, clarifiant le régime juridique de l’action, a jugé « que la vente de locaux loués conclue par un propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal avec un tiers en méconnaissance du droit de préférence du locataire à bail commercial, prévu par l’article L. 145-46-1 du code de commerce, est sanctionnée par la nullité » [[Cass. 3ème civ., 18 déc. 2025, n° 24-10.767, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6943a8d275782d5f068582b1]].
La sanction est donc une nullité de plein droit de l’acte de vente. Il n’est pas nécessaire pour le locataire de démontrer la mauvaise foi du tiers acquéreur, ni même son intention propre de se prévaloir du droit de préférence au moment de la vente. La seule abstention du propriétaire de purger régulièrement le droit du locataire vicie irrémédiablement le transfert de propriété.
Toutefois, la Cour de cassation a apporté une précision fondamentale quant au délai de prescription de cette action en nullité. Elle énonce « que l’action en nullité de cette vente intentée par le locataire, qui est exercée en vertu du statut des baux commerciaux, est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du même code » [[Cass. 3ème civ., 18 déc. 2025, n° 24-10.767, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6943a8d275782d5f068582b1]].
Ce délai extrêmement bref de deux ans — par dérogation à la prescription quinquennale du droit commun des nullités — impose une réactivité absolue au preneur à bail. Dès qu’il a connaissance de la vente illicite de son local, il doit agir sous peine de forclusion. Cette solution témoigne de la recherche d’un équilibre entre la nécessaire protection de l’outil de travail du commerçant et l’indispensable sécurité des mutations immobilières, qui ne sauraient rester menacées d’anéantissement pendant de trop nombreuses années.
Conclusion
Le pacte de préférence demeure un instrument complexe dont la manipulation requiert la plus grande vigilance. Si les promesses unilatérales organisent fermement la vente, le pacte n’offre qu’un droit conditionnel, profondément exposé aux conflits avec les droits légaux et aux stratégies de contournement. Les praticiens doivent rédiger ces clauses avec précision, en stipulant une durée déterminée pour éviter les résiliations unilatérales validées par la jurisprudence récente, et en s’assurant de la compatibilité de leur convention avec les préemptions d’ordre public. Devant les tribunaux, le contentieux de la violation reste une épreuve probatoire redoutable en droit commun, ce qui explique l’intervention croissante du législateur pour transformer ces attentes légitimes en véritables droits de préférence légaux, dotés de sanctions objectives telles que la nullité automatique reconnue en matière commerciale.
A propos de l’auteur :
Avocat au barreau de Paris, Maître Reda KOHEN accompagne les dirigeants et les entreprises dans leurs opérations de cessions, l’audit de leurs contrats commerciaux et la gestion des conflits entre associés. Il intervient également sur la rédaction et le contentieux des baux commerciaux et des promesses immobilières complexes. Plus d’informations sur le site de Kohen Avocats.
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