L’originalité des textes promotionnels à l’épreuve du droit de la propriété intellectuelle : l’articulation entre droit d’auteur, droit des marques et parasitisme économique (2022-2026)
I. L’exclusion de principe des textes promotionnels du champ du droit d’auteur
A. L’exigence d’originalité comme condition d’accès à la protection par le droit d’auteur
Le droit d’auteur protège les oeuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination, ainsi que le rappelle l’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle [[ https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006278868 ]]. Cette protection est acquise du seul fait de la création, ainsi que le consacre l’article L. 111-1 du même code, qui dispose que « l’auteur d’une oeuvre de l’esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous » [[ https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000042814694 ]]. L’absence de formalité constitutive constitue l’un des traits saillants du système français, par opposition au régime du copyright. Pour autant, l’accès à la protection n’est pas inconditionnel : il suppose la démonstration d’une originalité, notion que la loi ne définit pas mais que la jurisprudence a progressivement précisée.
La Cour de cassation a, de longue date, défini l’originalité comme l’empreinte de la personnalité de l’auteur. Cette conception, d’inspiration subjective, a été infléchie sous l’influence du droit de l’Union européenne. La Cour de justice de l’Union européenne a en effet imposé, depuis l’arrêt Infopaq du 16 juillet 2009 [[ https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=72482 ]], une lecture objective de l’originalité, entendue comme une « création intellectuelle propre à son auteur ». Ce standard a été repris par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 9 avril 2026, qui consacre l’abandon du critère du parti pris esthétique au profit d’une appréciation fondée sur les choix libres et créatifs de l’auteur [[ https://www.courdecassation.fr/decision/67f6ad996527a11effc4b472 ]]. Par ailleurs, la chambre commerciale elle-même a eu l’occasion de rappeler ce standard dans le contentieux du parasitisme, en exigeant que les efforts créatifs invoqués traduisent des choix révélant la personnalité de leur auteur [[ https://www.courdecassation.fr/decision/667baefceee23a0a3f11d24c ]].
B. L’application restrictive du critère d’originalité aux contenus commerciaux et promotionnels
La jurisprudence soumet les créations à visée commerciale à un examen particulièrement rigoureux de leur originalité. Les textes promotionnels, en ce qu’ils poursuivent une finalité descriptive et incitative, se heurtent à une double difficulté : d’une part, la démonstration de choix créatifs libres est rendue plus ardue par la contrainte inhérente à la communication commerciale ; d’autre part, le caractère fonctionnel du message publicitaire tend à le rapprocher des idées, lesquelles sont de libre parcours.
Le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Rennes le 9 février 2026 dans l’affaire opposant les sociétés Le Carré Magique et PGOrganisation illustre cette rigueur prétorienne [[ https://www.courdecassation.fr/decision/67ecc5dd955548e0aba49016 ]]. Le tribunal a estimé que les textes promotionnels invoqués, bien qu’ils « visent à valoriser les numéros et artistes présentés, de manière habile », relevaient d’un « registre descriptif et commercial » propre au secteur du spectacle et ne traduisaient pas une empreinte personnelle suffisante pour bénéficier de la protection au titre du droit d’auteur. La motivation retient que la « visée promotionnelle n’a d’autre but que de décrire les principales caractéristiques du spectacle concerné pour attirer le plus grand nombre de spectateurs ». En conséquence, la contrefaçon de droits d’auteur est écartée, faute de démonstration de l’originalité des textes invoqués.
Cette décision s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 7 janvier 2026, a rappelé que la protection par le droit d’auteur suppose que l’oeuvre porte « l’empreinte de la personnalité de son auteur » et que cette condition ne saurait être satisfaite par la seule circonstance que le créateur a rassemblé des éléments préexistants, sans démontrer en quoi leur combinaison révèle des choix libres et créatifs [[ https://www.courdecassation.fr/decision/695f4e07cdc6046d4795b2b3 ]]. De même, la cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 26 mai 2025, a jugé que des modes de présentation promotionnels ne revêtaient pas un « caractère original tel qu’il nécessitait un savoir-faire ou des investissements particuliers », excluant ainsi toute protection tant au titre du droit d’auteur que du parasitisme [[ https://www.courdecassation.fr/decision/68354be441b4a069865d03b4 ]].
On ne saurait pour autant déduire de ces décisions une exclusion de principe de toute protection des créations publicitaires par le droit d’auteur. La première chambre civile de la Cour de cassation a, au contraire, rappelé que la finalité commerciale d’une oeuvre ne fait pas obstacle à sa protection, pourvu que l’originalité soit établie. L’arrêt rendu le 9 avril 2026 consacre l’abandon du critère du parti pris esthétique au profit d’une appréciation fondée sur les choix libres et créatifs de l’auteur, alignant ainsi le standard français sur la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne [[ https://www.courdecassation.fr/decision/67f6ad996527a11effc4b472 ]]. La distinction entre le texte promotionnel standardisé, dépourvu d’originalité, et la création rédactionnelle ou graphique porteuse d’une empreinte personnelle, constitue la ligne de partage que les juridictions s’efforcent de tracer. Le rédacteur publicitaire qui se borne à énumérer les qualités d’un produit ne crée pas une oeuvre de l’esprit protégée ; celui qui, par le choix des mots, le rythme de la phrase et la construction d’un univers évocateur, dépasse la fonctionnalité du message pour exprimer une sensibilité propre, peut y prétendre. La difficulté probatoire, dans un contexte où la finalité promotionnelle est première, demeure néanmoins considérable, ce qui conduit les titulaires de droits à rechercher des protections alternatives sur le terrain de la propriété industrielle.
En définitive, la protection par le droit d’auteur des textes promotionnels demeure l’exception plutôt que la règle. Le praticien qui entend sécuriser un contenu commercial par le droit de la propriété littéraire et artistique doit rapporter la preuve, souvent difficile, que le texte incriminé dépasse la simple description des qualités du produit ou du service pour exprimer des choix véritablement créatifs. À défaut, il lui faut explorer les voies alternatives offertes par le droit de la propriété industrielle.
II. Les ressources du droit de la propriété industrielle face au déficit de protection des textes promotionnels
A. La protection par le droit des marques : le caractère distinctif comme condition et comme limite
Le droit des marques offre une première voie de protection des signes utilisés dans la vie des affaires, dont les textes promotionnels et les slogans peuvent relever. L’article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle définit la marque comme un « signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes ». L’article L. 711-2 du même code énonce les motifs absolus de refus ou de nullité, au premier rang desquels figure l’absence de caractère distinctif [[ https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039381542 ]].
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 6 décembre 2023 publié au Bulletin, que le caractère distinctif s’apprécie au jour du dépôt, au regard de la connaissance du terme contesté auprès du public concerné. La Cour a censuré l’arrêt d’appel qui avait pris en compte la généralisation ultérieure du terme « kiosque » dans le secteur de la presse en ligne, jugeant cette circonstance inopérante pour apprécier le caractère distinctif au moment du dépôt [[ https://www.courdecassation.fr/decision/65701d2c604055831871b031 ]]. Cette décision consacre le principe de l’appréciation in concreto et instantanée de la distinctivité, qui profite aux déposants de signes évocateurs ou suggestifs, pourvu qu’ils ne soient pas, au jour du dépôt, exclusivement descriptifs.
Les slogans et expressions promotionnelles sont toutefois soumis à un examen rigoureux de la part de l’Institut national de la propriété industrielle et des juridictions. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 29 janvier 2025, a confirmé le rejet de la demande d’enregistrement du signe « LE DROIT POUR MOI » pour des services juridiques, au motif que cette expression « n’est pas pour autant en elle-même distinctive en ce qu’elle ne permet pas au public concerné, même doté d’un degré d’attention plus élevé que le grand public, de déterminer l’origine commerciale des services visés » [[ https://www.courdecassation.fr/decision/679b172191bdc443753653d8 ]]. La cour a estimé que ce signe relevait du registre descriptif ou laudatif, insusceptible d’appropriation privative. Dans le même sens, le tribunal judiciaire de Rennes, dans l’affaire du Carré Magique précitée, a prononcé la nullité partielle de la marque « Ne rien comprendre et aimer ça » pour les services de divertissement, jugeant que cette expression constituait « un slogan promotionnel destiné à vanter l’effet produit par un spectacle de magie sur un spectateur », dont le message était « simple, sans fantaisie, ni créativité particulière ».
La jurisprudence de la chambre commerciale relative à la déchéance pour défaut d’usage sérieux constitue un autre tempérament à la protection des marques promotionnelles. Par un arrêt du 13 novembre 2025, la Cour a jugé, au visa de l’article L. 714-6 du Code de la propriété intellectuelle, qu’encourt la déchéance de ses droits le titulaire d’une marque devenue, du fait de son activité ou de son inactivité, la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service concerné [[ https://www.courdecassation.fr/decision/691595cb5cc9fa7cae5a84ea ]]. La marque « City Stade » a ainsi été jugée déchue pour les produits et services en cause, faute de démonstration d’un usage sérieux par son titulaire. Cette décision rappelle que le dépôt d’une marque ne confère pas un droit perpétuel et inconditionnel : le titulaire doit exploiter le signe à titre de marque, c’est-à-dire pour indiquer l’origine commerciale des produits ou services, sous peine d’en perdre le bénéfice.
En conséquence, la protection des textes promotionnels par le droit des marques, bien que théoriquement ouverte, suppose de satisfaire à une double exigence : d’une part, le signe doit présenter un caractère distinctif intrinsèque, ce qui exclut les formulations purement descriptives, laudatives ou génériques ; d’autre part, le titulaire doit en faire un usage sérieux à titre de marque, sous peine de déchéance. Ces conditions restreignent considérablement la portée pratique de la protection pour les contenus promotionnels, dont la finalité première est souvent descriptive avant d’être distinctive.
Par ailleurs, la question de la titularité des droits sur les créations publicitaires réalisées dans le cadre de contrats de commande ou de travail mérite une attention particulière. L’article L. 111-1, alinéa 3, du Code de la propriété intellectuelle dispose que « l’existence ou la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une oeuvre de l’esprit n’emporte pas dérogation à la jouissance du droit reconnu par le premier alinéa ». Cette disposition consacre le principe de l’absence de cession automatique des droits au commanditaire, y compris dans le domaine publicitaire. La Cour de cassation en tire une conséquence rigoureuse, exigeant une cession expresse et formalisée des droits patrimoniaux, conformément aux dispositions de l’article L. 131-3 du même code. En pratique, les agences de publicité et les annonceurs doivent donc veiller à prévoir contractuellement la cession des droits d’auteur sur les textes et visuels promotionnels commandés à des créateurs indépendants ou à des salariés, faute de quoi ils s’exposent à ne pouvoir opposer ces droits aux tiers et à leurs propres concurrents. Cette précaution contractuelle, trop souvent négligée, conditionne l’efficacité de toute stratégie de protection des actifs promotionnels.
B. Le parasitisme économique comme mécanisme supplétif : l’exigence d’une valeur économique individualisée
Lorsque ni le droit d’auteur ni le droit des marques ne permettent d’appréhender la reprise par un concurrent de textes ou de concepts promotionnels, l’action en parasitisme économique, fondée sur l’article 1240 du Code civil, offre une voie de recours subsidiaire. La chambre commerciale de la Cour de cassation a consacré, dans un arrêt de principe du 26 juin 2024 publié au Bulletin et au Rapport, une définition synthétique du parasitisme, le qualifiant de « forme de déloyauté, constitutive d’une faute au sens de l’article 1240 du code civil, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis » [[ https://www.courdecassation.fr/decision/667baefceee23a0a3f11d24c ]]. L’arrêt ajoute qu’il « appartient à celui qui se prétend victime d’actes de parasitisme d’identifier la valeur économique individualisée qu’il invoque, ainsi que la volonté d’un tiers de se placer dans son sillage ».
La Cour a précisé, dans la même décision, que « le savoir-faire et les efforts humains et financiers propres à caractériser une valeur économique identifiée et individualisée ne peuvent se déduire de la seule longévité et du succès de la commercialisation du produit », que « les idées étant de libre parcours, le seul fait de reprendre, en le déclinant, un concept mis en oeuvre par un concurrent ne constitue pas, en soi, un acte de parasitisme ». Ces énonciations, rendues dans l’affaire du masque de plongée Easybreath opposant Decathlon à Intersport, posent des exigences probatoires élevées : la victime doit démontrer non seulement l’existence d’investissements ou d’efforts créatifs, mais encore la volonté délibérée du concurrent de se placer dans son sillage pour en retirer un avantage sans contrepartie.
L’arrêt du 26 mars 2025, également publié au Bulletin, a précisé l’articulation entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale et parasitaire [[ https://www.courdecassation.fr/decision/67e3a405dfcf522ee2c324f2 ]]. La chambre commerciale y juge que les deux actions « peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon ». Elle ajoute qu’« un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente ». En revanche, la Cour rappelle que « la victime ne peut obtenir une double indemnisation d’un préjudice déjà réparé au titre de la contrefaçon », prohibant ainsi tout cumul indemnitaire. Cette jurisprudence, rendue dans le litige Facebook contre Fuckbook, consolide le principe d’autonomie des actions tout en préservant l’interdiction du double recouvrement.
Le revirement opéré par la chambre commerciale le 18 mars 2026 complète ce dispositif procédural [[ https://www.courdecassation.fr/decision/67f750aa6527a11effc4b681 ]]. La Cour a jugé qu’une demande en parasitisme formée pour la première fois en appel est recevable, même après le rejet en première instance d’une action en contrefaçon, dès lors que la demande en parasitisme est fondée sur des faits distincts. Ce revirement, qui assouplit la règle antérieure de concentration des demandes, ouvre aux praticiens une faculté procédurale nouvelle : celle de ne pas concentrer l’intégralité de leurs prétentions en première instance, et de pouvoir introduire le grief de parasitisme en cause d’appel, si les faits le justifient.
La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 26 mai 2026, a cependant rappelé que la compétence juridictionnelle constitue un préalable incontournable [[ https://www.courdecassation.fr/decision/6a167c6bcdc6046d471091d4 ]]. La cour a jugé que le tribunal judiciaire dispose d’une compétence exclusive pour statuer sur les demandes relatives aux marques en vertu de l’article L. 716-5 du Code de la propriété intellectuelle, tandis que le tribunal de commerce demeure compétent pour les actions en concurrence déloyale et parasitisme non fondées sur un droit de marque. Cette distinction juridictionnelle impose au demandeur de choisir avec soin le fondement de son action et la juridiction qu’il entend saisir.
L’articulation de ces trois piliers de protection invite le praticien à une démarche méthodique. La vérification préalable de l’existence de droits d’auteur sur les textes promotionnels, par l’identification des choix créatifs et de leur caractère libre, doit précéder la recherche d’une protection par le droit des marques, laquelle nécessite un audit des signes déposés et de leur usage effectif. Si ces deux premières voies sont fermées, le recours au parasitisme économique suppose de rassembler les éléments probatoires démontrant la valeur économique individualisée des investissements réalisés et la volonté du concurrent de s’en approprier indûment le bénéfice. À défaut de satisfaire à l’une de ces trois conditions cumulatives, le titulaire de textes promotionnels se trouve exposé à la liberté du commerce et de la concurrence, principe cardinal qui irrigue l’ensemble du droit des affaires.
En définitive, le parasitisme économique constitue un filet de sécurité pour les opérateurs économiques dont les textes ou concepts promotionnels ne bénéficient ni de la protection du droit d’auteur ni de celle du droit des marques. Toutefois, l’exigence d’une valeur économique individualisée, la démonstration d’une volonté de s’inscrire dans le sillage d’autrui et l’interdiction du double recouvrement indemnitaire en limitent la portée. Le praticien doit, en amont, structurer la protection de ses actifs promotionnels par le dépôt de marques distinctives et la documentation des investissements créatifs et financiers, seuls à même de fonder une action en parasitisme économiquement viable.
Conclusion
La protection des textes promotionnels par le droit de la propriété intellectuelle révèle une articulation complexe entre plusieurs corps de règles. Le droit d’auteur, en principe ouvert à toute oeuvre originale, oppose aux contenus commerciaux une exigence d’originalité que la jurisprudence applique avec une rigueur renforcée, le caractère fonctionnel et descriptif de ces textes rendant difficile la démonstration de choix créatifs libres. Le droit des marques offre une protection conditionnelle, subordonnée à la double exigence d’un caractère distinctif intrinsèque et d’un usage sérieux à titre de marque, qui exclut de son champ les formulations purement descriptives ou laudatives. Le parasitisme économique, fondé sur la responsabilité délictuelle de droit commun, complète ce dispositif en permettant d’appréhender les comportements de captation indue des efforts d’autrui, mais à la condition exigeante d’identifier une valeur économique individualisée et une volonté de s’inscrire dans le sillage du concurrent. Cette architecture contentieuse, progressivement consolidée par la chambre commerciale de la Cour de Cassation au cours des années 2022 à 2026, invite les praticiens à une réflexion stratégique globale : la protection des actifs promotionnels ne saurait être abandonnée au seul traitement curatif du contentieux, mais doit être pensée, en amont, comme une politique de propriété intellectuelle intégrée, associant le dépôt de marques distinctives, la documentation des investissements créatifs et la contractualisation des droits sur les créations publicitaires. La vigilance du praticien doit porter simultanément sur la sécurisation des droits par le contrat, la constitution d’un portefeuille de marques effectivement exploitées et la traçabilité des investissements créatifs et financiers, seuls à même de fonder, le cas échéant, une action en parasitisme économiquement décisive devant les juridictions du fond.
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