L’encadrement des enchères sur mots-clés par le droit des ententes : l’émergence d’une nouvelle frontière du contrôle des pratiques anticoncurrentielles dans l’économie numérique
Le 30 avril 2026, la Commission de la concurrence suisse annonçait l’ouverture de deux enquêtes distinctes portant sur des pratiques de répartition des enchères sur mots-clés dans les secteurs du tourisme et des casinos en ligne. De son côté, la Commission européenne confirmait mener sa propre investigation sur des arrangements potentiellement anticoncurrentiels dans le domaine du marketing sur moteurs de recherche au sein du secteur du voyage. Ces procédures concomitantes s’inscrivent dans un mouvement plus large de vigilance des autorités de concurrence à l’égard des stratégies de référencement payant, dont la licéité au regard du droit des ententes n’avait jusqu’alors fait l’objet que d’une attention doctrinale et juridictionnelle encore dispersée.
La question posée est d’une portée considérable pour l’ensemble des acteurs économiques recourant au référencement payant comme levier de visibilité numérique. Elle interroge la qualification juridique d’accords par lesquels des entreprises concurrentes conviennent de ne pas enchérir sur les marques, signes distinctifs ou noms de domaine de leurs concurrents dans le cadre des systèmes d’enchères proposés par les moteurs de recherche. Ces accords, qui ont pour effet de réduire artificiellement la pression concurrentielle dans l’espace publicitaire numérique, relèvent-ils de la prohibition des ententes anticoncurrentielles édictée par l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et par l’article L. 420-1 du Code de commerce ? Peuvent-ils être qualifiés de restriction de concurrence par objet, dispensant ainsi les autorités de poursuite de démontrer leurs effets concrets sur le marché ?
L’analyse de la pratique décisionnelle émergente des autorités nationales de concurrence et de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne et de la chambre commerciale de la Cour de cassation permet d’esquisser les contours d’un standard de qualification encore en construction, mais dont la dynamique est résolument convergente. Elle révèle, en outre, les implications considérables que cette nouvelle frontière du contrôle antitrust emporte pour la conformité des entreprises à l’ère numérique.
I. La qualification d’entente anticoncurrentielle appliquée aux accords de répartition des enchères SEA
A. La caractérisation d’une restriction de concurrence par objet dans l’espace publicitaire numérique
Le critère juridique essentiel pour déterminer si un accord comporte une restriction de concurrence par objet a été précisé avec une netteté particulière par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 13 mai 2026. La Cour y énonce que ce critère « réside dans la constatation qu’un tel accord présente, en lui-même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence » et qu’« afin d’apprécier si ce critère est rempli, il convient de s’attacher à la teneur des dispositions de l’accord en cause, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère » [[Cass. com., 13 mai 2026, n 22-22.623, publié au Bulletin et au Rapport, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043ef3cdc6046d47919fc5 : « Le critère juridique essentiel pour déterminer si un accord, qu’il soit horizontal ou vertical, comporte une restriction de concurrence par objet réside dans la constatation qu’un tel accord présente, en lui-même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence. Afin d’apprécier si ce critère est rempli, il convient de s’attacher à la teneur des dispositions de l’accord en cause, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère. »]].
Cette formulation, qui consolide la jurisprudence antérieure de la Cour de justice, trouve une résonance singulière dans l’hypothèse des accords de répartition des enchères sur mots-clés. La teneur de tels accords est, par nature, celle d’une restriction de la concurrence entre annonceurs : en s’interdisant mutuellement d’enchérir sur les termes de marque de leurs concurrents, les entreprises parties à l’accord neutralisent le mécanisme concurrentiel qui gouverne l’attribution des espaces publicitaires sur les moteurs de recherche. L’objectif qu’ils poursuivent est de réduire les coûts d’acquisition de trafic en éliminant la pression à la hausse sur le prix des enchères, au détriment de la diversité de l’offre présentée au consommateur.
La Cour de justice de l’Union européenne avait déjà posé les jalons de cette analyse dans l’arrêt Cartes Bancaires du 11 septembre 2014, en jugeant que la notion de restriction par objet « doit être interprétée de manière restrictive » et ne peut être appliquée qu’à « certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire » [[CJUE, 11 sept. 2014, CB c/ Commission, C-67/13 P, Rec. p. 2204, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-67/13 : « la notion de restriction de concurrence par objet doit être interprétée de manière restrictive et ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence. »]]. Or, l’accord par lequel des concurrents se répartissent les mots-clés sur lesquels ils enchérissent présente précisément ce degré de nocivité : il substitue à la compétition naturelle entre annonceurs une coordination qui fausse les résultats de recherche et prive le consommateur des alternatives concurrentielles que le libre jeu des enchères aurait fait émerger.
La décision du 3 avril 2025 de l’autorité suédoise de la concurrence a, à cet égard, valeur de précédent éclairant. Cette autorité a qualifié de pratique anticoncurrentielle par l’objet un accord entre deux sociétés concurrentes du secteur de la santé numérique visant à interdire à l’une d’elles l’utilisation des signes distinctifs de l’autre dans le cadre des enchères SEA. Le régulateur suédois a considéré que cet accord, en restreignant la capacité des entreprises à se faire concurrence sur les moteurs de recherche, présentait intrinsèquement le degré de nocivité requis pour caractériser une restriction par objet, sans qu’il fût nécessaire d’en établir les effets concrets sur le marché des services de santé numériques [[Konkurrensverket, décision du 3 avril 2025, Online healthcare companies fined for anti-competitive agreement on advertising digital health services, https://www.konkurrensverket.se/en/news/2025/online-healthcare-companies-fined-for-anti-competitive-agreement-on-advertising-digital-health-services/]].
Par ailleurs, la jurisprudence de la Cour de justice a déjà reconnu, dans le contexte spécifique des enchères sur mots-clés, que l’utilisation par un annonceur des marques de ses concurrents comme mots-clés ne constitue pas, en elle-même, une pratique illicite, pour autant que l’internaute puisse distinguer l’origine des produits ou services offerts. L’arrêt Die BergSpechte du 25 mars 2010 a ainsi ouvert la voie à une concurrence frontale sur les moteurs de recherche, dont l’effet pro-concurrentiel est précisément ce que les accords de répartition des enchères visent à neutraliser [[CJUE, 25 mars 2010, Die BergSpechte, C-278/08, Rec. p. I-2517, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-278/08]].
B. La pratique décisionnelle émergente des autorités nationales de concurrence
Les enquêtes ouvertes par la Commission de la concurrence suisse et par la Commission européenne au printemps 2026 confirment que la vigilance des autorités de concurrence à l’égard des accords de répartition des enchères SEA s’intensifie et s’internationalise.
La COMCO a annoncé, le 30 avril 2026, l’ouverture de deux enquêtes distinctes. La première vise trois entreprises actives dans les voyages à forfait, suspectées de s’être entendues pour renoncer à placer des enchères sur les mots-clés de marques appartenant à leurs concurrents. La seconde implique la quasi-totalité des casinos en ligne opérant en Suisse, auxquels il est reproché une pratique analogue de répartition des enchères sur les moteurs de recherche. Ces investigations présentent une particularité procédurale notable : elles ont été déclenchées à la suite d’autodénonciations, ce qui signifie qu’au moins un acteur de chaque secteur a spontanément révélé les pratiques aux autorités, selon un mécanisme de clémence dont la dimension transnationale est ici illustrée avec netteté [[COMCO, communiqué de presse du 30 avril 2026, La COMCO enquête sur la publicité faite via moteurs de recherche, https://www.admin.ch/fr/newnsb/mil_vnvxjE_4zqYMfaH_z]].
De son côté, la Commission européenne a confirmé mener sa propre enquête sur des « arrangements potentiellement anticoncurrentiels dans le domaine du marketing sur moteurs de recherche au sein du secteur du voyage », sans toutefois en préciser le périmètre exact ni l’état d’avancement. La simultanéité de ces investigations européenne et suisse souligne l’ampleur de la vigilance que les autorités déploient désormais sur ces pratiques, dont la dimension transnationale est inhérente à la nature même des moteurs de recherche sur lesquels elles se déploient.
En droit français, l’article L. 420-1 du Code de commerce prohibe « les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions » lorsqu’elles « ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ». L’article L. 464-2 du même code expose les auteurs de telles pratiques à des sanctions pécuniaires pouvant atteindre 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre [[C. com., art. L. 464-2, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000043539806/2026-05-18]]. L’article L. 420-6 prévoit en outre des sanctions pénales, à savoir une peine de quatre ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende, pour toute personne physique ayant frauduleusement pris une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles [[C. com., art. L. 420-6, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000043539907/2021-05-28]].
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans l’arrêt précité du 13 mai 2026, rappelé avec force que « l’accord de l’espèce, particulièrement nuisible par sa teneur au bon fonctionnement de la concurrence, ne saurait être justifié par l’objectif » allégué par les parties, dès lors que le fournisseur « disposait d’autres moyens, moins attentatoires à la concurrence » [[Cass. com., 13 mai 2026, n 22-22.623, précité]]. Cette exigence de proportionnalité entre l’atteinte à la concurrence et l’objectif poursuivi, appliquée aux accords de répartition des enchères SEA, conduirait à un examen rigoureux des justifications que les entreprises pourraient tenter d’avancer — telles que la protection de leur image de marque ou la lutte contre la contrefaçon — pour légitimer de tels arrangements.
II. Les implications de cette nouvelle frontière du contrôle antitrust pour les acteurs du numérique
A. La convergence des régimes européen et nationaux face aux pratiques restrictives digitales
L’extension du champ de la prohibition des ententes aux accords de répartition des enchères sur mots-clés s’inscrit dans un mouvement plus large d’adaptation du droit de la concurrence aux spécificités de l’économie numérique. Ce mouvement, dont l’arrêt de la chambre commerciale du 13 mai 2026 constitue une manifestation éclatante, se caractérise par une application résolue des catégories classiques du droit des pratiques anticoncurrentielles aux comportements déployés dans l’environnement digital.
La Cour de cassation a, dans cette décision, non seulement consolidé le standard de la restriction par objet, mais également précisé le régime probatoire applicable aux ententes verticales dans l’économie numérique. Elle a jugé qu’« une entente verticale peut être prouvée par un faisceau d’indices graves, précis et concordants composé de preuves directes et comportementales » et que « l’existence d’un tel faisceau relève de l’appréciation souveraine des juges du fond » [[Cass. com., 13 mai 2026, n 22-22.623, précité]]. Cette ouverture probatoire, qui autorise le recours à des preuves indirectes et à l’analyse des comportements sur le marché, est particulièrement adaptée aux pratiques numériques, dont la détection requiert souvent le croisement de données issues de sources multiples.
En matière d’abus de position dominante, la chambre commerciale avait déjà, par un arrêt du 3 décembre 2025, précisé que « le caractère excessif ou inéquitable du prix facturé par l’entreprise en position dominante, résultant de l’absence de rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie à l’entreprise cliente, s’apprécie au regard non seulement des coûts supportés par la première pour proposer cette prestation, mais aussi de l’avantage qu’en retire la seconde » [[Cass. com., 3 déc. 2025, n 23-19.490, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/692fe06a0437ac0245b838c2 : « Le caractère excessif ou inéquitable du prix facturé par l’entreprise en position dominante, résultant de l’absence de rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie à l’entreprise cliente, s’apprécie au regard non seulement des coûts supportés par la première pour proposer cette prestation, mais aussi de l’avantage qu’en retire la seconde. »]]. Cette grille d’analyse économique, transposée au marché de la publicité en ligne, pourrait fonder l’appréciation du caractère abusif des pratiques d’éviction déployées par un moteur de recherche en position dominante à l’encontre d’annonceurs ou de régies publicitaires concurrentes.
La Cour de justice a, pour sa part, rappelé dans l’arrêt Generics UK du 30 janvier 2020 que la qualification de restriction par objet suppose d’examiner « la teneur de ses dispositions, les objectifs qu’elle vise à atteindre ainsi que le contexte économique et juridique dans lequel elle s’insère », en précisant que « lors de l’appréciation dudit contexte, il y a lieu de prendre en considération la nature des produits ou des services affectés ainsi que les conditions réelles de fonctionnement et de structure du ou des marchés en cause » [[CJUE, 30 janv. 2020, Generics UK, C-307/18, EU:C:2020:52, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-307/18]]. Or, le contexte dans lequel s’insèrent les accords de répartition des enchères SEA est précisément celui d’un marché biface — le marché de la publicité liée aux recherches — dont la structure concurrentielle est intrinsèquement sensible aux comportements de coordination entre annonceurs.
Par ailleurs, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 8 janvier 2025, rappelé que « lorsque la réglementation de l’Union laisse aux États membres un choix entre plusieurs modalités d’application, ces derniers sont tenus d’exercer leur pouvoir discrétionnaire dans le respect des principes généraux du droit de l’Union, parmi lesquels figure le principe d’égalité de traitement », tout en conciliant ce principe avec « le principe de légalité selon lequel nul ne peut invoquer à son profit une illégalité commise en faveur d’autrui » [[Cass. com., 8 janv. 2025, n 22-22.610, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/677e29ac7273c3590cec1115 : « lorsque la réglementation de l’Union laisse aux États membres un choix entre plusieurs modalités d’application, ces derniers sont tenus d’exercer leur pouvoir discrétionnaire dans le respect des principes généraux du droit de l’Union. »]]. Cette articulation entre le principe d’égalité et le principe de légalité, appliquée à la répression des ententes numériques, conforte l’approche convergente des autorités nationales de concurrence, qui ne sauraient être tenues d’une stricte uniformité dans la mise en œuvre de l’article 101 du TFUE.
En droit de la concurrence déloyale, la chambre commerciale a précisé, dans un arrêt du 15 mai 2024, que l’article 101 du TFUE suppose, pour trouver à s’appliquer, que le commerce entre États membres soit « affecté de façon sensible » et « non de manière insignifiante », ce qui exclut de son champ les accords dont l’impact sur les échanges intracommunautaires demeure hypothétique [[Cass. com., 15 mai 2024, n 23-10.696, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6644506fb94eb60008b3d0f9 : « Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne qu’un accord doit, pour relever du droit de la concurrence de l’Union, et notamment de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), affecter de façon sensible le commerce entre États membres. »]]. Appliqué aux accords de répartition des enchères SEA, ce seuil de sensibilité sera généralement franchi dès lors que les entreprises parties à l’accord opèrent sur un marché numérique dont la portée dépasse, par nature, les frontières nationales.
B. La nécessaire adaptation des programmes de conformité à ce risque émergent
L’émergence de ce nouveau front du contrôle des pratiques anticoncurrentielles impose aux entreprises une révision de leurs programmes de conformité et de leurs pratiques en matière de référencement payant. La dimension internationale des investigations en cours — suisse, européenne, et potentiellement française par le jeu du réseau européen de concurrence — expose les opérateurs à un risque de sanction dont la gravité est à la mesure des plafonds légaux applicables.
Les entreprises qui recourent aux services de référencement payant, en particulier celles qui opèrent sur des marchés concentrés ou oligopolistiques, doivent identifier les risques spécifiques que font peser sur leurs activités les échanges d’informations ou les accords, même tacites, portant sur la stratégie d’enchères. La jurisprudence de la chambre commerciale offre, à cet égard, des enseignements précieux sur les standards probatoires applicables. L’arrêt du 25 septembre 2024 a rappelé que « la présomption irréfragable de pratique anticoncurrentielle est attachée à une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire », tandis qu’« aucune présomption, fût-elle réfragable, n’est attachée à une décision de l’Autorité qui se borne à rejeter sa saisine faute d’éléments suffisamment probants » [[Cass. com., 25 sept. 2024, n 23-13.067, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66f3a7d95c2cfc5a084ac60b : « Aux termes de l’article L. 481-2 du code de commerce, une pratique anticoncurrentielle mentionnée à l’article L. 481-1 est présumée établie de manière irréfragable à l’égard de la personne physique ou morale désignée au même article dès lors que son existence et son imputation à cette personne ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire. »]]. Cette architecture probatoire, qui confère une autorité particulière aux décisions définitives des autorités de concurrence, renforce les enjeux d’une détection précoce des pratiques à risque.
La prévention de ce risque émergent suppose, à tout le moins, que les entreprises formalisent des politiques internes claires distinguant les pratiques de concurrence légitimes sur les moteurs de recherche — l’enchérissement libre sur les mots-clés, y compris ceux correspondant aux marques de concurrents — des accords de répartition qui en constituent la négation. L’audit des contrats de prestation de services de référencement et l’encadrement des échanges entre responsables marketing d’entreprises concurrentes au sein d’associations professionnelles ou de salons constituent des mesures de précaution élémentaires.
Enfin, l’articulation entre le droit de la concurrence et le droit de la propriété intellectuelle, déjà explorée par la Cour de justice dans l’arrêt Die BergSpechte précité, mérite une attention renouvelée. Si le titulaire d’une marque peut, dans certaines circonstances, s’opposer à l’usage de celle-ci par un tiers dans le cadre d’enchères sur mots-clés lorsque cet usage crée un risque de confusion dans l’esprit du public, cette faculté ne saurait servir de fondement à un accord général d’abstention réciproque entre concurrents. La frontière entre l’exercice légitime du droit des marques et la pratique anticoncurrentielle se dessine ici avec une acuité particulière, que les autorités de concurrence ne manqueront pas de préciser à la faveur des procédures en cours.
Par ailleurs, la chambre commerciale a jugé, dans un arrêt du 28 septembre 2022 relatif au secteur des médias, que « le fait pour un éditeur de chaînes de télévision de subordonner l’offre de mise à disposition de ses chaînes en clair de la télévision numérique terrestre à leur inclusion, par un distributeur, dans un bouquet payant, ne peut être assimilé à l’imposition d’un prix minimal ou d’une marge commerciale minimale prohibée » [[Cass. com., 28 sept. 2022, n 20-22.447, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6333e9d1e5004d05dab7c05e]]. Cette décision, qui circonscrit le champ des pratiques restrictives de concurrence dans le secteur des industries culturelles, illustre la méthode d’analyse que les juridictions appliquent aux modèles d’affaires numériques : une appréciation concrète de l’effet restrictif de la pratique, dans son contexte de marché, sans présomption de nocivité découlant de la seule nature digitale de l’activité.
Conclusion
L’attention convergente que les autorités de concurrence suisse et européenne portent désormais aux accords de répartition des enchères sur mots-clés marque une étape significative dans l’extension du champ de la prohibition des ententes à l’économie du référencement payant. La qualification de restriction par objet, dont les contours ont été affermis par l’arrêt de la chambre commerciale du 13 mai 2026, offre aux autorités de poursuite un instrument juridique dont l’efficacité est renforcée par la dynamique de convergence qui s’observe entre les régimes européen et nationaux.
Les entreprises qui recourent au référencement payant ne sauraient ignorer ce risque émergent. La circonstance que les pratiques de répartition des enchères sur mots-clés n’aient, à ce jour, fait l’objet d’aucune décision de sanction de la part de l’Autorité de la concurrence française ne saurait constituer un brevet d’immunité. La jurisprudence de la chambre commerciale et de la Cour de justice, combinée à la pratique décisionnelle des autorités suédoise et suisse, dessine les contours d’un standard de prohibition dont il serait imprudent de sous-estimer la portée. L’intégration de ce nouveau risque dans les programmes de conformité des entreprises constitue, dès à présent, une exigence de bonne gestion que le développement prévisible du contentieux en la matière ne manquera pas de confirmer.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.