La protection des signes distinctifs à l’épreuve de la viralité commerciale : le droit des marques face aux phénomènes de notoriété éphémère
La diffusion accélérée des concepts commerciaux par les réseaux sociaux place le droit des marques devant une difficulté singulière. Lorsqu’un signe — qu’il s’agisse d’une recette, d’un nom de concept de restauration ou d’une dénomination de produit — connaît une notoriété subite et massive, la question de son appropriation par le droit des titres de propriété industrielle se heurte à des obstacles juridiques que la viralité elle-même contribue à aggraver. Le succès commercial, loin de consacrer le signe comme marque, peut au contraire en précipiter la banalisation et, partant, en compromettre la protection. La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation et des juridictions du fond permet d’identifier deux périls distincts : celui de l’impossibilité d’acquérir un droit privatif sur un signe devenu usuel avant même son dépôt, et celui de la dégénérescence d’une marque par la généralisation de son usage.
L’ordonnance de référé rendue par le tribunal judiciaire de Paris le 18 mars 2026 dans l’affaire dite du « Crousty » illustre cette tension avec une acuité particulière [[TJ Paris, ord. réf., 18 mars 2026, n° 25/57906.]]. Un concept alimentaire viral diffusé sur les réseaux sociaux avait été repris par de multiples acteurs économiques avant que son promoteur initial ne tente d’en revendiquer l’exclusivité par la voie du droit des marques. Le juge des référés était ainsi conduit à apprécier la distinctivité d’un signe que sa propre viralité avait, dans un même mouvement, rendu célèbre et dépourvu de caractère distinctif au sens de l’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle. Cette décision, bien que rendue en référé, met en lumière une problématique plus vaste qui traverse l’ensemble du contentieux de la propriété intellectuelle : celle de l’incidence de l’usage collectif et spontané d’un signe sur sa capacité à remplir la fonction essentielle de la marque.
Aux termes de l’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle, « la marque de produits ou de services est un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales ». Cette fonction de distinction est le fondement même du droit privatif. Or la viralité commerciale, en multipliant les usages concurrents d’un même signe par une pluralité d’acteurs économiques, tend précisément à neutraliser cette fonction distinctive. Le signe viral, loin d’identifier l’origine commerciale d’un produit ou d’un service, en vient à désigner le produit ou le service lui-même, dans un processus qui s’apparente à une dégénérescence accélérée. L’étude de ce phénomène impose de distinguer le moment de l’acquisition du droit (I) de celui de sa conservation (II).
I. La viralité, obstacle à l’acquisition du caractère distinctif
L’acquisition d’un droit de marque suppose que le signe déposé soit apte à distinguer les produits ou services du déposant de ceux de ses concurrents. Cette exigence, qui constitue la condition première de validité du titre, se trouve doublement menacée par la diffusion virale des signes commerciaux : d’une part, la viralité tend à conférer au signe une signification descriptive qui le rend inappropriable (A) ; d’autre part, elle rend particulièrement ardue la démonstration de l’usage à titre de marque requis pour asseoir la protection (B).
A. Le caractère descriptif du signe viral
L’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle dispose que sont dépourvus de caractère distinctif « les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service » ainsi que ceux « pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service ». La jurisprudence de la Cour de cassation fait une application rigoureuse de ce texte. La chambre commerciale a ainsi rappelé, dans un arrêt du 7 janvier 2026, que le droit des marques ne saurait permettre de « prolonger indûment le monopole conféré par un brevet expiré » en s’appropriant, par le biais d’une marque, les caractéristiques techniques d’un produit tombé dans le domaine public [[Cass. com., 7 janv. 2026, n° 21-23.458, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/695e10b275782d5f060d1eb2]].
Par analogie, la viralité d’un signe sur les réseaux sociaux produit un effet comparable à l’expiration d’un droit de propriété industrielle : en se diffusant massivement, le signe entre dans le vocabulaire commun et perd sa capacité à renvoyer à une origine commerciale déterminée. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 10 décembre 2025 relatif à la marque « Le Robuste » pour des étais métalliques, a rappelé que « le signe ne doit pas être simplement suggestif ou évocateur » des qualités du produit mais doit présenter un « écart suffisant » par rapport à la désignation usuelle de ses caractéristiques [[CA Versailles, 10 déc. 2025, n° 21/05747, https://www.courdecassation.fr/decision/693a65e83e607b3c2110e3f8]]. Elle a précisé que ce critère ne peut être établi que par des « preuves directes » de l’usage du signe à titre de marque, à l’exclusion de simples factures ou documents commerciaux qui ne démontreraient pas que la dénomination a été utilisée comme signe distinctif aux yeux du public pertinent.
Le phénomène viral aggrave cette difficulté probatoire. Là où le titulaire d’une marque classique peut, par une exploitation continue et contrôlée, démontrer l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage au sens de l’article L. 711-2, alinéa 2, du code de la propriété intellectuelle, le promoteur d’un signe viral se trouve au contraire dans l’incapacité de maîtriser sa diffusion. Le signe, repris et décliné par une multitude d’opérateurs, se dilue dans le langage courant avant même que son déposant n’ait pu en établir la distinctivité. Par ailleurs, la chambre commerciale juge de manière constante que l’appréciation du caractère distinctif s’effectue à la date du dépôt de la marque [[Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-18.728, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67db9eb64664e7a1769e37b4]]. Or, à cette date, lorsque le signe a déjà fait l’objet d’une diffusion virale non contrôlée, il est fréquemment devenu la désignation usuelle du produit ou du concept concerné, de sorte que le dépôt intervient trop tard.
La chambre commerciale a également précisé, dans un arrêt du 11 mars 2026, que l’appréciation du risque de confusion — qui commande la protection de la marque antérieure — impose d’identifier le public pertinent et de tenir compte de la perception qu’il a du signe à la date considérée [[Cass. com., 11 mars 2026, n° 24-21.896, https://www.courdecassation.fr/decision/695f4e07cdc6046d4795b2b3]]. Cette exigence, transposée à l’appréciation du caractère distinctif, conduit le juge à prendre en considération l’état du marché tel qu’il résulte de la diffusion virale : si le public pertinent perçoit le signe comme la désignation générique d’un type de produit ou de service, et non comme l’indication de son origine commerciale, la validité de la marque est compromise.
B. La frontière entre usage à titre de marque et usage descriptif
La distinction entre l’usage à titre de marque et l’usage à titre descriptif constitue une ligne de partage essentielle du droit des marques, que la viralité contribue à brouiller. L’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle prohibe l’usage dans la vie des affaires d’un signe identique ou similaire à la marque pour des produits ou services identiques ou similaires, lorsque cet usage porte atteinte à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir l’origine des produits ou services. Encore faut-il, pour que la protection s’applique, que le titulaire lui-même ait fait du signe un usage à titre de marque et non un simple usage décoratif, publicitaire ou descriptif.
La chambre commerciale de la Cour de cassation juge que l’usage à titre de marque suppose que le signe soit utilisé pour identifier l’origine commerciale du produit ou du service et le distinguer de ceux des concurrents [[Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-12.462, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/693a65e83e607b3c2110e466]]. Dans le contexte des phénomènes viraux, cette démonstration est particulièrement malaisée. Le succès d’un concept sur les réseaux sociaux repose en effet sur sa reproductibilité et son appropriation par le public, deux dynamiques rigoureusement contraires à la logique d’exclusivité qui sous-tend le droit des marques.
L’article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle sanctionne par la déchéance le titulaire qui n’a pas fait un usage sérieux de sa marque pendant une période ininterrompue de cinq ans. La Cour de justice de l’Union européenne a précisé que l’usage sérieux doit être « conforme à la fonction essentielle de la marque » et qu’un usage « à titre symbolique » ou « simplement interne » ne saurait suffire [[CJUE, 11 mars 2003, Ansul, C-40/01, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-40/01]]. La chambre commerciale applique cette jurisprudence avec constance, rappelant que « l’usage de la marque sous une forme modifiée n’en altérant pas le caractère distinctif » doit néanmoins être démontré par des « preuves solides et objectives d’une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché » [[Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-18.728, précité]].
Or, un signe viral est par essence utilisé « sous une forme modifiée » par une multitude d’acteurs qui en déclinent les variantes graphiques, lexicales ou sonores. Cette dilution de la forme du signe, qui résulte de sa viralité même, rend d’autant plus difficile la preuve d’un usage contrôlé à titre de marque par le seul déposant. Le signe finit par être perçu comme une indication générique du type de produit ou de service — un « crousty » désignant non plus la création d’un opérateur déterminé, mais toute préparation culinaire présentant certaines caractéristiques de croustillance et de viralité.
II. La viralité, menace pour la conservation du droit privatif
Lorsque le signe a pu valablement accéder au statut de marque, sa protection n’est pas pour autant acquise de manière définitive. Le droit des marques contient en lui-même les germes de sa propre fragilité face au succès commercial. La viralité peut entraîner la dégénérescence de la marque (A) et se heurter au principe du libre parcours des idées qui irrigue l’ensemble du droit de la concurrence déloyale et du parasitisme (B).
A. La dégénérescence de la marque par le succès commercial
L’article L. 714-6 du code de la propriété intellectuelle dispose que « le titulaire d’une marque peut être déchu de ses droits lorsque, par le fait de son activité ou de son inactivité, cette marque est devenue la désignation usuelle dans le commerce du produit ou du service ». Cette disposition, d’une redoutable efficacité, consacre le paradoxe de la marque à succès : plus elle est connue, plus elle risque de devenir la désignation usuelle du produit qu’elle protège et, partant, d’être annulée.
La jurisprudence a eu l’occasion de préciser les conditions dans lesquelles la dégénérescence peut être constatée. Le Tribunal de l’Union européenne, saisi de la validité de la marque « HYDRAFACIAL » pour des soins esthétiques, a rappelé que la dégénérescence ne peut être prononcée que si le signe « est devenu, dans le commerce, la désignation usuelle du produit ou du service pour lequel il est enregistré, à la suite de l’activité ou de l’inactivité de son titulaire » [[TJ Paris, 2 avril 2025, RG n° 21/13260, https://www.courdecassation.fr/decision/67c000f626e434f8e04c603a]]. Le critère déterminant réside dans le lien de causalité entre le comportement du titulaire et la banalisation du signe. Si le titulaire a toléré ou favorisé l’usage générique de sa marque, il encourt la déchéance. En revanche, si la banalisation résulte exclusivement de l’usage abusif qu’en font les tiers, sans que le titulaire y ait consenti, la déchéance n’est pas encourue.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, statuant sur la marque tridimensionnelle constituée par l’apparence du biscuit « Mikado », a confirmé que la protection du droit privatif n’est pas remise en cause par la seule notoriété du produit, dès lors que le titulaire « maintient une identification claire de l’origine commerciale » et que le signe continue de remplir sa fonction distinctive [[Cass. com., 3 déc. 2025, n° 24-11.290, https://www.courdecassation.fr/decision/692fdffd0437ac0245b828c1]]. La cour a rejeté l’argumentation selon laquelle la forme du biscuit serait devenue usuelle dans le commerce, en relevant que le titulaire de la marque avait constamment agi pour préserver la distinctivité du signe, notamment par des actions en contrefaçon régulières et une communication commerciale insistant sur l’origine du produit.
Cet arrêt livre un enseignement précieux pour l’analyse des phénomènes viraux : la vigilance du titulaire est le principal rempart contre la dégénérescence. Le promoteur d’un signe viral qui entend en conserver l’exclusivité doit impérativement adopter une stratégie proactive de défense de ses droits — mise en demeure des utilisateurs non autorisés, actions en contrefaçon, communication commerciale soulignant l’origine du signe — faute de quoi la tolérance des usages concurrents pourra être interprétée comme une inaction fautive au sens de l’article L. 714-6.
L’article L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle, issu de la transposition de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, dispose que la juridiction saisie d’une action en contrefaçon doit prendre en considération, pour la fixation des dommages et intérêts, « les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, le préjudice moral causé à cette dernière et les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de la contrefaçon ». La chambre commerciale a jugé qu’un même préjudice ne peut donner lieu à une double indemnisation au titre de la contrefaçon et de la concurrence déloyale [[Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67e3a405dfcf522ee2c324f2]]. Cette règle de non-cumul impose au titulaire d’une marque victime de contrefaçon une articulation rigoureuse de ses demandes indemnitaires et l’invite à identifier avec précision les chefs de préjudice distincts.
B. Le libre parcours des idées et la protection subsidiaire par la concurrence déloyale
Le droit de la propriété intellectuelle est gouverné par un principe fondamental : celui du libre parcours des idées. Une idée, un concept, une méthode commerciale ne sont pas, en tant que tels, susceptibles d’appropriation privative. La protection est réservée à la forme d’expression — le signe distinctif, l’invention brevetable, l’œuvre originale — et non au contenu intellectuel qui la sous-tend. La chambre commerciale l’a rappelé avec netteté dans son arrêt du 16 février 2022, en jugeant que « l’action en parasitisme, fondée sur l’article 1382, devenu 1240, du code civil, peut être mise en œuvre quels que soient le statut juridique ou l’activité des parties, dès lors que l’auteur se place dans le sillage de la victime en profitant indûment de ses efforts, de son savoir-faire, de sa notoriété ou de ses investissements, peu important la finalité de ces agissements » [[Cass. com., 16 fév. 2022, n° 20-13.542, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/620ca2d5c61f23729bcf61e2]].
Cette conception extensive du parasitisme économique offre au promoteur d’un concept viral un fondement subsidiaire de protection, lorsque le droit des marques fait défaut. Encore faut-il que le demandeur démontre l’existence d’une valeur économique individualisée, fruit d’investissements ou d’un savoir-faire, que le défendeur se serait appropriée sans contrepartie. La chambre commerciale a précisé, dans son arrêt du 9 avril 2025, que « le parasitisme économique est une forme de déloyauté, constitutive d’une faute, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis », et que le préjudice moral est « irréfragablement présumé » lorsque l’existence d’un tel comportement fautif est établie [[Cass. com., 9 avr. 2025, n° 23-22.122, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67f615a63b0cdae54cf3d7ea]].
Le revirement opéré par la chambre commerciale dans son arrêt du 18 mars 2026 a, par ailleurs, substantiellement modifié l’architecture procédurale du contentieux de la propriété intellectuelle en jugeant que « lorsqu’elles reposent sur les mêmes faits, une action en contrefaçon et une action en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme tendent aux mêmes fins » et que « la partie qui a introduit, en première instance, une action en contrefaçon rejetée pour défaut de droit privatif est recevable à former, pour la première fois en appel, une demande en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme, lorsque ces demandes reposent sur les mêmes faits » [[Cass. com., 18 mars 2026, n° 24-17.016, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/69bad384cdc6046d471a6127]]. Cet arrêt, qui abandonne la solution antérieure selon laquelle l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale ne tendaient pas aux mêmes fins, ouvre une voie procédurale nouvelle pour le titulaire d’un signe dont la protection par le droit des marques a été défaillante en première instance.
La combinaison de ces deux fondements — parasitisme économique et action en concurrence déloyale recevable pour la première fois en appel — constitue un filet de sécurité procédural pour les promoteurs de concepts viraux dont le signe n’a pas pu accéder à la protection du droit des marques. Toutefois, cette protection subsidiaire demeure subordonnée à la démonstration d’un comportement fautif distinct de la simple reprise d’une idée, ce que la chambre commerciale rappelle en exigeant que le défendeur se soit « placé dans le sillage » du demandeur en tirant « indûment profit » de ses investissements.
La Cour de cassation a également précisé, dans son arrêt du 26 mars 2025, que « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon » et qu’« un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente » [[Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, précité]]. Cette jurisprudence permet au titulaire d’une marque de cumuler, dans une même instance, une action en contrefaçon fondée sur l’atteinte à son droit privatif et une action en concurrence déloyale fondée sur des faits distincts, tels que l’atteinte à son nom commercial ou à son nom de domaine.
Par ailleurs, l’appréciation du risque de confusion par le juge de la propriété intellectuelle constitue un instrument de modulation de la protection en fonction de la distinctivité du signe. Le Tribunal de l’Union européenne a jugé, dans un arrêt du 11 février 2026, que « l’appréciation du risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001 repose sur une analyse globale de la perception des signes par le public pertinent » et qu’il incombe à celui qui invoque la similitude de démontrer « la connaissance effective du terme étranger par le public pertinent » [[TUE, 11 fév. 2026, Nutris We care about you SL c/ EUIPO, aff. T-209/25, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=T-209/25]]. Cette solution, qui encadre strictement la présomption de compréhension des termes étrangers par le public, illustre la méthode d’analyse contextuelle que le juge applique à l’ensemble des conditions de protection de la marque.
L’article L. 713-3-1 du code de la propriété intellectuelle, issu de la transposition de la directive (UE) 2015/2436, dispose que « le titulaire de la marque ne peut interdire l’usage d’un signe lorsque cet usage est effectué par un tiers conformément aux usages loyaux du commerce ». Cette disposition, combinée avec le principe du libre parcours des idées, trace la frontière entre la protection légitime du signe distinctif et l’appropriation excessive d’éléments du langage commun. La chambre commerciale a précisé que la loyauté de l’usage s’apprécie au regard du « devoir de ne pas engendrer de risque de confusion » et de « l’obligation de ne pas tirer indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque » [[Cass. com., 10 janv. 2024, n° 22-21.716, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/679b172191bdc443753653d8]].
Conclusion
La viralité commerciale, produit de l’économie numérique et des réseaux sociaux, soumet le droit des marques à une tension inédite. Elle accélère et amplifie les phénomènes de banalisation des signes que le législateur avait initialement conçus comme des processus lents et progressifs. Le droit positif, sans avoir été expressément pensé pour ces situations, recèle néanmoins les instruments propres à encadrer cette tension. La condition de distinctivité du signe, appréciée à la date du dépôt, fait obstacle à l’appropriation des signes que la viralité a déjà fait entrer dans le langage commun. La déchéance pour dégénérescence sanctionne le titulaire qui, par son inaction, laisse sa marque devenir la désignation usuelle du produit. L’action en parasitisme économique, subsidiairement, protège la valeur économique créée par l’investissement lorsque le droit privatif fait défaut.
La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation manifeste une conscience aiguë de ces enjeux. Le revirement sur la recevabilité en appel de l’action en parasitisme, la précision des conditions de la dégénérescence, l’encadrement de la preuve de l’usage sérieux et l’affirmation renouvelée du principe du libre parcours des idées dessinent un cadre jurisprudentiel cohérent, apte à concilier la protection des investissements avec la préservation d’un espace de liberté concurrentielle. L’office du juge, dans ce contentieux en recomposition, consiste à déterminer le point d’équilibre entre la légitime appropriation des signes distinctifs et l’irréductible principe selon lequel les idées, les concepts et les méthodes demeurent de libre parcours.
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