La confidentialité dans la vie des sociétés commerciales : de la conciliation au secret des affaires, la construction d’un régime protecteur par la chambre commerciale (2022-2026)
Le droit des sociétés commerciales est traditionnellement appréhendé sous l’angle de la transparence : publicité des statuts, dépôt des comptes annuels, information des associés, contrôle des conventions réglementées. Il existe pourtant, à l’ombre de ces mécanismes de publicité, un versant confidentiel du droit des affaires dont la chambre commerciale de la Cour de cassation a, depuis 2022, singulièrement renforcé la portée et l’effectivité. Ce mouvement s’articule autour de deux piliers distincts mais convergents : la confidentialité des procédures amiables de prévention des difficultés, d’une part, et la protection du secret des affaires, d’autre part.
L’article L. 611-15 du code de commerce pose une obligation de confidentialité dont la chambre commerciale a précisé l’étendue avec une rigueur croissante [[Article L. 611-15 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006235342 : « Toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. »]]. Parallèlement, la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 a transposé en droit français la directive (UE) 2016/943 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués, introduisant aux articles L. 151-1 et suivants du code de commerce un régime de protection du secret des affaires dont la portée contentieuse n’a cessé de se préciser [[Loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/LEGITEXT000037265788_01-08-2018]].
L’intérêt de cette double construction jurisprudentielle est manifeste pour le praticien du droit des sociétés, qu’il intervienne en amont dans la restructuration préventive des difficultés de l’entreprise ou en aval dans le traitement contentieux des atteintes à la confidentialité et au secret. La chambre commerciale a, en l’espace de quatre années, bâti un édifice prétorien qui, sans remettre en cause les exigences du procès équitable, consacre la confidentialité comme une composante essentielle de la vie des affaires. Ce mouvement n’est pas isolé : il s’inscrit dans une tendance plus large du droit positif à reconnaître, à côté de la transparence qui irrigue le droit des groupements, des espaces de confidentialité nécessaires à la préservation de la compétitivité des entreprises et à l’efficacité des procédures de restructuration.
I. La confidentialité des procédures amiables : un principe d’ordre public au contenu renforcé
A. L’étendue de l’obligation de confidentialité de la conciliation et du mandat ad hoc
L’article L. 611-15 du code de commerce ne distingue pas selon la qualité de la personne tenue à la confidentialité ni selon la nature de l’information confidentielle. La chambre commerciale de la Cour de cassation en a tiré des conséquences qui confèrent à cette obligation une portée quasi absolue.
La Cour de cassation a ainsi jugé, dans un arrêt du 5 octobre 2022, que l’obligation de confidentialité édictée par l’article L. 611-15 du code de commerce s’impose à l’égard de toutes les personnes, y compris les parties à la procédure de conciliation. Elle censure le moyen qui postulait que cette obligation ne s’applique qu’à l’égard des tiers et non entre les parties à la procédure [[Cass. com., 5 oct. 2022, n° 21-13.108, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/633d28c1a3bbc43e2e4d4b6e : « Il résulte de l’article L. 611-15 du code de commerce que toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité. »]]. Par cette décision, la chambre commerciale écarte toute interprétation restrictive qui aurait cantonné la confidentialité aux seuls tiers extérieurs à la procédure. Le dirigeant lui-même, bien que partie à la conciliation, ne peut opposer à l’établissement de crédit le contenu de leurs échanges pour rechercher sa responsabilité.
Deux ans plus tard, dans un arrêt du 3 juillet 2024, la chambre commerciale franchit un pas supplémentaire en précisant le périmètre matériel de la confidentialité. Elle énonce que « la confidentialité de la procédure de conciliation couvre tant la décision d’ouverture de cette procédure et son existence que son contenu » et qu’elle « est opposable à toute personne qui, par ses fonctions, en a connaissance » [[Cass. com., 3 juill. 2024, n° 22-24.068, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6684e941a0de54ff609f7a9d]]. L’arrêt présente un intérêt considérable en ce qu’il interdit à un établissement de crédit d’utiliser l’information relative à l’ouverture d’une procédure de conciliation pour justifier une déclaration de défaut, quand bien même cette information lui aurait été révélée par le bénéficiaire de la procédure lui-même.
Par ailleurs, la chambre commerciale rappelle de manière constante que la confidentialité attachée à la conciliation et au mandat ad hoc n’est pas une simple faculté mais une obligation légale dont la méconnaissance est susceptible de sanctions. L’article L. 611-15 ne prévoit certes pas de sanction spécifique, mais la violation de la confidentialité peut, selon les circonstances, caractériser un trouble manifestement illicite au sens de l’article 873 du code de procédure civile ou engager la responsabilité civile de son auteur sur le fondement de l’article 1240 du code civil.
Cette construction jurisprudentielle confère à la confidentialité des procédures amiables une assise qui dépasse le simple engagement contractuel ou déontologique. Elle en fait un principe d’ordre public de direction, dont le respect conditionne l’efficacité même des outils de prévention des difficultés que sont le mandat ad hoc et la conciliation.
B. La sanction de la violation : le référé comme instrument de protection de la confidentialité
L’efficacité du régime de confidentialité dépend, pour une part essentielle, de la réactivité des sanctions que le juge peut prononcer en cas de violation. La chambre commerciale a, sur ce point, consacré le référé comme l’instrument procédural privilégié de protection de la confidentialité.
Aux termes de l’article 873 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans l’arrêt précité du 3 juillet 2024, la chambre commerciale juge que l’utilisation par un établissement de crédit d’une information couverte par la confidentialité de la conciliation pour justifier une déclaration de défaut constitue un trouble manifestement illicite qu’il convient de faire cesser [[Cass. com., 3 juill. 2024, n° 22-24.068, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6684e941a0de54ff609f7a9d : « la Société générale avait causé un trouble manifestement illicite qu’il convenait de faire cesser »]].
Dès lors, la violation de la confidentialité n’est pas seulement une faute génératrice de responsabilité civile : elle constitue, en elle-même, un trouble manifestement illicite justifiant l’intervention du juge des référés, y compris en présence d’une contestation sérieuse. Cette qualification permet au débiteur ou au mandataire ad hoc d’obtenir, dans des délais compatibles avec l’urgence de la situation, les mesures conservatoires nécessaires à la préservation de la confidentialité.
En conséquence, la chambre commerciale a doté le praticien d’un outil processuel efficace pour faire respecter la confidentialité des procédures amiables, sans avoir à attendre l’issue d’une instance au fond. La combinaison de l’obligation légale de confidentialité et de la sanction par le référé confère à l’article L. 611-15 une effectivité que le législateur de 2005 n’avait peut-être pas pleinement anticipée. Il en résulte que la violation de la confidentialité de la conciliation ne demeure jamais sans sanction immédiate, ce qui renforce considérablement l’attractivité de ces procédures pour les dirigeants qui redoutent, précisément, que le recours au mandat ad hoc ou à la conciliation ne soit divulgué et ne précipite la défiance de leurs partenaires commerciaux. Le droit des entreprises en difficulté trouve ainsi dans la jurisprudence de la chambre commerciale un allié puissant pour préserver la confidentialité qui conditionne le succès de la prévention.
À cet égard, le parallèle peut être établi avec les mesures d’instruction in futurum que le juge peut ordonner sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. Dans un arrêt du 28 janvier 2026, la chambre commerciale a rappelé que le juge, saisi sur requête, doit rechercher si la mesure sollicitée exige une dérogation au principe de la contradiction et que l’éviction de ce principe directeur du procès nécessite que le requérant justifie de manière concrète les motifs pour lesquels il est impossible de procéder autrement que par surprise, tout en veillant à ce que la mesure soit « proportionnée aux intérêts antinomiques en présence, tels que ceux des bénéficiaires de la protection du secret professionnel » [[Cass. com., 28 janv. 2026, n° 24-12.153, https://www.courdecassation.fr/decision/6979b370cdc6046d47f2741c]]. Cette décision illustre l’attention constante que la chambre commerciale porte à l’équilibre entre la protection des secrets légitimes et l’exercice des droits de la défense.
II. Le secret des affaires face au droit à la preuve : l’équilibre prétorien construit sur le principe de proportionnalité
A. La protection légale du secret des affaires et son domaine d’application
L’article L. 151-1 du code de commerce, issu de la loi du 30 juillet 2018, définit le secret des affaires comme toute information qui n’est pas généralement connue ou aisément accessible, qui revêt une valeur commerciale du fait de son caractère secret et qui fait l’objet de mesures de protection raisonnables [[Article L. 151-1 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037266553 : « Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants : 1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; 3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. »]]. Ces trois critères cumulatifs dessinent les contours d’une protection qui, sans être absolue, couvre un vaste éventail d’informations économiques et commerciales.
La chambre commerciale a été conduite à préciser la portée contentieuse de ce régime, en particulier dans les litiges de concurrence déloyale où la production de pièces protégées par le secret des affaires constitue souvent l’unique moyen pour la partie qui s’estime victime de rapporter la preuve des agissements qu’elle dénonce. La confrontation entre le secret des affaires et le droit à la preuve s’est ainsi trouvée au cœur de plusieurs décisions rendues en 2024 et 2025.
Dans un arrêt du 5 juin 2024, la chambre commerciale a jugé qu’un guide d’évaluation des points de vente, adressé aux seuls membres d’un réseau de franchise et mentionnant son caractère strictement confidentiel, constituait un document protégé par le secret des affaires dès lors que les informations qu’il contenait « avaient une valeur commerciale effective ou potentielle et n’étaient pas généralement connues ou aisément accessibles pour les personnes familières de ce type d’informations » [[Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-10.954, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/665fffbf2bde7b00080c3140]]. Cette décision illustre l’application concrète des trois critères de l’article L. 151-1 à un document interne à un réseau de distribution, confirmant que la protection du secret des affaires dépasse les seules informations techniques pour englober les données commerciales stratégiques.
L’arrêt du 8 octobre 2025 rappelle quant à lui que le secret professionnel de l’avocat couvre, en droit des sociétés comme en toute autre matière, « l’ensemble des correspondances échangées entre un avocat et son client, et les notes d’entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier », à l’exception de celles portant la mention « officielle » [[Cass. com., 8 oct. 2025, n° 24-16.995, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/68e5facca28a47f8aa0163a3]]. Ce rappel, rendu à l’occasion d’un contentieux fiscal, vaut pour l’ensemble du droit des affaires et confirme que les consultations juridiques internes à l’entreprise bénéficient, lorsqu’elles émanent d’un avocat, d’une protection renforcée distincte de celle du secret des affaires.
B. La proportionnalité comme clé de voûte de l’articulation entre secret des affaires et droit à la preuve
L’apport le plus significatif de la jurisprudence récente de la chambre commerciale réside dans la construction d’un contrôle de proportionnalité destiné à articuler la protection du secret des affaires avec le droit à la preuve, lequel découle du droit à un procès équitable garanti par l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
Dans l’arrêt du 5 juin 2024, la chambre commerciale pose le principe selon lequel « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » [[Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-10.954, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/665fffbf2bde7b00080c3140]]. Elle en déduit, sur le fondement combiné de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention et de l’article L. 151-8, 3°, du code de commerce, qu’il appartient au juge saisi d’une demande de condamnation à des dommages et intérêts du fait de la production d’un document couvert par le secret des affaires de rechercher, lorsque cela lui est demandé, « si la pièce produite était indispensable pour prouver les faits allégués et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi ».
Ce contrôle de proportionnalité a été réaffirmé avec une netteté particulière dans l’arrêt du 5 février 2025, qui reprend le même attendu de principe et censure une cour d’appel pour n’avoir pas procédé à cette double vérification [[Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-10.953, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67a3097deaef5a22b443b3ab]]. La chambre commerciale impose ainsi au juge du fond une obligation de motivation renforcée : il ne peut condamner une partie pour violation du secret des affaires sans avoir préalablement examiné si la production de la pièce litigieuse était indispensable à l’exercice du droit à la preuve et si l’atteinte portée au secret était proportionnée.
Or, cette exigence constitue un infléchissement notable par rapport à la jurisprudence antérieure. Elle impose au juge de ne pas s’arrêter à la seule qualification de l’information comme secret des affaires mais d’opérer une balance des intérêts en présence, dont les termes sont désormais clairement identifiés : d’un côté, le droit fondamental à la preuve, de l’autre, la protection légale du secret des affaires. La solution retenue par la chambre commerciale s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui, depuis l’arrêt Perez c. France du 12 février 2004, impose aux juridictions nationales de ménager un équilibre entre les droits concurrents protégés par la Convention.
Par ailleurs, cette jurisprudence doit être articulée avec les dispositions de la loi du 30 juillet 2018 qui prévoient, en son article L. 151-8, plusieurs cas dans lesquels le secret des affaires n’est pas opposable, notamment lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national. La chambre commerciale a ainsi intégré ce texte dans un raisonnement qui le dépasse, en l’adossant à la norme conventionnelle de l’article 6, paragraphe 1.
En conséquence, le praticien qui souhaite produire en justice un document couvert par le secret des affaires devra anticiper ce contrôle de proportionnalité en démontrant, d’une part, que cette production est indispensable à l’établissement des faits qu’il allègue et, d’autre part, qu’aucune autre mesure moins attentatoire au secret ne permettrait d’atteindre le même résultat probatoire. À défaut, il s’expose non seulement au rejet de la pièce des débats mais également à une condamnation à des dommages et intérêts pour violation du secret des affaires. Cette exigence impose au conseil de l’entreprise de documenter avec précision, dès la phase de mise en état, les raisons pour lesquelles la production de la pièce litigieuse est indispensable et ne pourrait être substituée par aucun autre élément de preuve. Le contentieux entre associés et les litiges de concurrence déloyale, dans lesquels la preuve des agissements repose souvent sur des documents internes à l’entreprise adverse, illustrent de manière topique la difficulté de cette articulation.
L’arrêt rendu le 5 février 2025 fournit un éclairage supplémentaire sur l’office du juge à cet égard. La chambre commerciale y énonce que la cour d’appel, en se déterminant sans rechercher si la pièce produite était indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par sa production au secret des affaires était strictement proportionnée à l’objectif poursuivi, « n’a pas donné de base légale à sa décision » [[Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-10.953, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67a3097deaef5a22b443b3ab]]. La cassation pour défaut de base légale, qui sanctionne l’insuffisance de motivation, constitue un signal fort adressé aux juges du fond : le contrôle de proportionnalité n’est pas une faculté mais une obligation.
Il convient en outre de relever que la protection du secret des affaires ne se limite pas aux procédures au fond. La chambre commerciale veille également à ce que les mesures d’instruction ordonnées avant tout procès respectent les secrets protégés par la loi, qu’il s’agisse du secret des affaires, du secret professionnel de l’avocat ou du secret bancaire. L’arrêt du 28 janvier 2026 rappelle à cet égard que la mesure d’instruction in futurum doit être « circonscrite dans le temps, mais aussi dans son objet » et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence [[Cass. com., 28 janv. 2026, n° 24-12.153, https://www.courdecassation.fr/decision/6979b370cdc6046d47f2741c]].
Conclusion
La chambre commerciale de la Cour de cassation a construit, entre 2022 et 2026, un régime de la confidentialité en droit des sociétés qui repose sur deux piliers dont la solidité a été éprouvée par le contentieux : l’obligation de confidentialité des procédures amiables, d’une part, dont la violation caractérise un trouble manifestement illicite justifiant l’intervention du juge des référés ; la protection du secret des affaires, d’autre part, dont l’articulation avec le droit à la preuve obéit à un contrôle de proportionnalité rigoureux.
Cette double construction jurisprudentielle consacre une évolution significative du droit des affaires : la confidentialité n’est plus seulement une obligation déontologique ou contractuelle, elle est devenue un principe juridictionnellement protégé, dont la méconnaissance expose son auteur à des sanctions effectives. La protection des informations confidentielles et des secrets d’affaires apparaît ainsi comme une composante essentielle de la sécurité juridique des acteurs économiques.
L’équilibre ainsi trouvé entre confidentialité et transparence, entre secret et droit à la preuve, témoigne de la capacité de la jurisprudence à adapter les principes fondamentaux du procès équitable aux exigences spécifiques de la vie des affaires. Il appartiendra aux praticiens du droit des sociétés d’intégrer ces enseignements dans la conduite des procédures amiables comme dans la stratégie contentieuse, en ayant conscience que la confidentialité est désormais une valeur que le juge commercial protège avec une vigilance renouvelée.
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