La société en formation dans les sociétés commerciales : la sécurisation de la reprise des actes par la chambre commerciale de la Cour de cassation (2023-2026)
I. Les conditions de la reprise des engagements souscrits pendant la période de formation
A. Le formalisme originaire : l’exigence d’un engagement exprès au nom ou pour le compte de la société en formation
La période de formation d’une société commerciale constitue une zone de tension juridique entre la nécessité pratique d’accomplir des actes préparatoires et l’absence de personnalité morale avant l’immatriculation. L’article L. 210-6, alinéa 1er, du Code de commerce dispose que « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés » [[Article L. 210-6, alinéa 1er, du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006222358]]. Avant cette date, la société n’existe pas en tant que sujet de droit distinct des personnes physiques ou morales qui la composent, de sorte que les actes accomplis durant cette phase transitoire ne peuvent, en principe, produire d’effets à son égard.
Le législateur a toutefois prévu un mécanisme correcteur permettant d’assurer la continuité juridique entre la période de formation et la vie sociale post-immatriculation. Aux termes de l’article 1843 du Code civil, « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci » [[Article 1843 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006444136]]. Ce dispositif, repris à l’article L. 210-6, alinéa 2, du Code de commerce, opère une double fonction : il protège les tiers contractants en maintenant la responsabilité solidaire des fondateurs tant que la reprise n’est pas intervenue, et il permet à la société immatriculée de s’approprier rétroactivement les actes utiles à son activité.
Jusqu’à un revirement intervenu le 29 novembre 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation imposait une exigence formelle stricte quant à la mention expresse que l’acte était conclu « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation. À défaut d’une telle mention, la reprise était tenue pour impossible et les fondateurs demeuraient indéfiniment tenus des engagements souscrits. Cette jurisprudence, qui puisait sa source dans plusieurs arrêts de principe du début des années 2000, avait pour effet de créer une insécurité juridique significative pour les créateurs d’entreprise dont les cocontractants omettaient d’insérer la formule sacramentelle dans les actes préparatoires.
La chambre commerciale avait ainsi jugé que sont nuls les actes passés « par » la société, même s’il ressort des mentions de l’acte ou des circonstances que l’intention des parties était que l’acte soit accompli en son nom. Comme l’a rappelé la cour d’appel de Grenoble dans un arrêt du 27 février 2025, il était jusqu’alors exigé que l’engagement soit « expressément souscrit au nom ou pour le compte de la société en formation » [[CA Grenoble, 27 février 2025, n° 24/00065, https://www.courdecassation.fr/decision/67c1567a0e3f1fdf031a2a51]]. Cette rigueur formelle trouvait sa justification dans le souci de protéger les tiers en leur permettant d’identifier clairement la qualité en laquelle le signataire s’engageait.
Par ailleurs, cette approche formaliste se combinait avec les modalités techniques de la reprise prévues par les textes réglementaires. L’article R. 210-5 du Code de commerce dispose que l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, avec l’indication, pour chacun d’eux, de l’engagement qui en résulterait pour la société, est présenté aux associés avant la signature des statuts. Cet état est annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements par la société. Alternativement, les associés peuvent donner mandat, avant l’immatriculation, à l’un ou plusieurs d’entre eux, ou au dirigeant non associé, de prendre des engagements déterminés dans leur nature et leurs modalités. La reprise peut également résulter, après l’immatriculation, d’une décision prise à la majorité des associés [[Article R. 210-5 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006269796]]. Ces trois voies alternatives visaient à encadrer la régularisation des actes accomplis en formation, mais elles présupposaient toutes que l’acte ait été valablement conclu au nom de la société en devenir.
La rigueur de cette approche a trouvé une illustration topique dans une espèce ayant donné lieu à un arrêt de la cour d’appel de Versailles du 13 juin 2024. En l’espèce, une société holding avait été constituée pour acquérir les actions d’une société d’impression et d’édition. La cour, statuant sur renvoi après cassation, a eu à connaître des conséquences de l’absence de reprise régulière des actes accomplis avant l’immatriculation sur la détermination des responsabilités des fondateurs [[CA Versailles, 13 juin 2024, n° 23/05872, https://www.courdecassation.fr/decision/666bde5a4f86b000081181e8]]. Cette affaire illustre les prolongements contentieux auxquels expose une reprise défaillante, parfois plusieurs années après la constitution de la société, et souligne la nécessité pour les praticiens de porter une attention soutenue à l’annexion des actes préparatoires aux statuts constitutifs.
B. Le revirement du 29 novembre 2023 : l’assouplissement des conditions formelles de la reprise
Or, par un arrêt du 29 novembre 2023, la chambre commerciale de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en abandonnant l’exigence d’une mention expresse que l’acte avait été conclu au nom ou pour le compte de la société en formation. La Haute juridiction a admis que la reprise pouvait intervenir dès lors qu’il résultait des circonstances de l’espèce que l’intention commune des parties était d’engager la société en formation, sans qu’une formule sacramentelle ne soit requise dans l’acte lui-même [[Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-14.311, https://www.courdecassation.fr/decision/6566e3e9ce87f4c74c5a7a7e]].
Ce revirement, qualifié par la doctrine de « plein de bon sens », a été salué comme une avancée pragmatique. Il permet de sanctionner la réalité des relations contractuelles plutôt que le respect d’un formalisme dont les praticiens avaient souvent dénoncé le caractère excessif. La cour d’appel de Grenoble, dans l’arrêt précité du 27 février 2025, a fait application de cette nouvelle orientation en relevant que « ce revirement de jurisprudence en ce qu’il assouplit les exigences formelles imposées aux sociétés en cours d’immatriculation » devait conduire à écarter la nullité d’un contrat de bail pour défaut de mention expresse, dès lors que les circonstances établissaient sans équivoque la volonté des parties d’engager la société en formation [[CA Grenoble, 27 février 2025, n° 24/00065, https://www.courdecassation.fr/decision/67c1567a0e3f1fdf031a2a51]].
En conséquence, le nouveau critère de validité de l’acte conclu pendant la période de formation repose désormais sur une approche téléologique : il suffit que l’intention des parties de conclure pour le compte de la société en formation soit établie, fût-ce implicitement, par les éléments de contexte. Les juges du fond doivent à cet effet rechercher, dans les circonstances de la cause, si la commune intention des parties était d’engager la société en formation plutôt que la personne physique signataire de l’acte. Cette évolution rapproche le droit des sociétés commerciales du principe général d’interprétation des conventions consacré par l’article 1188 du Code civil, selon lequel le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral des termes. La chambre commerciale a ainsi fait prévaloir la substance sur la forme, sans pour autant sacrifier la protection des tiers, puisque la responsabilité solidaire des fondateurs demeure tant que la reprise n’a pas été régulièrement effectuée.
À cet égard, il convient d’observer que ce revirement ne dispense pas les fondateurs d’accomplir les formalités de reprise proprement dites. La seule intention de conclure pour le compte de la société ne suffit pas à opérer la substitution rétroactive de celle-ci aux signataires. La reprise doit intervenir selon l’une des trois modalités prévues par l’article R. 210-5 du Code de commerce, à peine pour les fondateurs de demeurer indéfiniment tenus des obligations souscrites. L’arrêt de revirement a certes assoupli les conditions de fond, mais il n’a nullement dispensé les créateurs d’entreprise de la rigueur procédurale qui gouverne la régularisation des actes antérieurs à l’immatriculation.
II. Le contrôle juridictionnel de la reprise et ses effets dans le contentieux des sociétés commerciales
A. L’arrêt du 18 juin 2025 : une clarification de l’office du juge dans l’appréciation de la reprise
La portée du revirement du 29 novembre 2023 a été précisée par un arrêt publié au Bulletin de la chambre commerciale en date du 18 juin 2025. La Cour de cassation y affirme que « la reprise d’un acte accompli au cours de la période de formation d’une société ne peut résulter du seul accord ou de la seule volonté, à les supposer établis, des parties de substituer la société à la personne qui a souscrit l’engagement » [[Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.311, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6852514fa7fdae5a8046f331]]. Cette formule, dont la densité n’échappera pas au lecteur attentif, marque une limite explicite au pouvoir d’appréciation souveraine des juges du fond.
En l’espèce, un créancier avait déclaré au passif du redressement judiciaire d’une société une créance correspondant à des apports effectués avant l’immatriculation. La cour d’appel de Saint-Denis avait retenu que la reprise résultait de l’accord des parties, en se fondant sur le fait que l’acte avait été conclu avec un apporteur qui était devenu associé de la société après son immatriculation. La chambre commerciale casse cette décision au motif que la cour d’appel n’avait pas caractérisé l’accomplissement des formalités de reprise exigées par les textes. La cassation intervient ainsi pour rappeler que le seul accord des parties, fût-il implicite, ne saurait tenir lieu de reprise régulière.
Dès lors, la position de la Cour de cassation se révèle plus nuancée qu’une lecture hâtive du revirement de novembre 2023 ne le laisserait supposer. Si la mention expresse que l’acte est conclu au nom ou pour le compte de la société en formation n’est plus exigée, il n’en demeure pas moins que la reprise elle-même doit résulter de l’une des formalités objectives prévues par l’article R. 210-5 du Code de commerce : soit la signature des statuts avec l’état annexé des actes accomplis, soit l’exécution d’un mandat spécial donné par les associés avant l’immatriculation, soit une décision collective postérieure à l’immatriculation. La commune intention des parties peut pallier l’absence de mention expresse dans l’acte originaire, mais elle ne peut suppléer l’absence de toute formalité de reprise.
Par ailleurs, la chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 17 mai 2023 publié au Bulletin, l’importance de l’immatriculation comme condition d’acquisition de la personnalité morale. Elle y juge que « la faute de la personne morale résulte de celle de ses organes » et que « selon l’article L. 210-6 du Code de commerce, les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés », pour en déduire qu’une société ne peut voir sa responsabilité engagée pour des actes de concurrence déloyale commis avant sa constitution et son immatriculation [[Cass. com., 17 mai 2023, n° 22-16.031, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/646478015c7899d0f88f8998]]. Cette décision confirme que la personnalité morale ne rétroagit pas au point de faire endosser à la société des comportements fautifs antérieurs à sa naissance juridique, la reprise ne pouvant porter que sur les engagements contractuels et non sur la responsabilité délictuelle pré-immatriculation.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 26 mars 2024, a fourni une illustration concrète de la mise en œuvre de ces principes. Statuant sur la qualité de créanciers de consorts ayant cédé leurs actions, elle a rappelé que « l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, avec l’indication, pour chacun d’eux, de l’engagement qui en résulterait pour la société, est tenu à la disposition des actionnaires et annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements par la société » [[CA Versailles, 26 mars 2024, n° 21/06864, https://www.courdecassation.fr/decision/667fa37a0693c2be63c5be17]]. L’arrêt souligne que la charge de la preuve de la reprise des actes passés pour le compte de la société en formation incombe à celui qui s’en prévaut.
B. Les effets de la reprise et l’articulation avec les mécanismes de droit commun des obligations
La reprise régulièrement effectuée produit un effet rétroactif intégral : la société est réputée avoir été partie à l’acte dès l’origine, et les fondateurs sont déchargés de toute responsabilité à l’égard des tiers contractants. Cette substitution, qui opère de plein droit, emporte deux conséquences majeures. D’une part, la société devient seule débitrice des obligations nées de l’acte et seule créancière des droits qui en découlent. D’autre part, les fondateurs sont libérés de la solidarité légale qui pesait sur eux en vertu de l’article L. 210-6, alinéa 2, du Code de commerce, sans qu’il soit besoin d’une décharge expresse du cocontractant.
En conséquence, le mécanisme de la reprise réalise une novation par changement de débiteur, avec cette particularité que l’effet rétroactif fait disparaître rétroactivement la dette personnelle des fondateurs, contrairement à la novation de droit commun qui n’opère que pour l’avenir. Cette singularité confère à la reprise des actes de la société en formation une nature hybride, à mi-chemin entre la stipulation pour autrui et la cession de contrat, dont la chambre commerciale assure un contrôle rigoureux afin d’éviter que les fondateurs ne s’en prévalent abusivement pour échapper à leurs obligations.
La cour d’appel de Riom, dans un arrêt du 20 mai 2026, a eu l’occasion de rappeler les effets de l’absence de reprise dans le cadre d’un cautionnement bancaire. En l’espèce, une SARL en cours de constitution avait ouvert un compte courant auprès d’un établissement bancaire, et son gérant s’était porté caution des engagements souscrits. La société ayant été ultérieurement immatriculée sans que les formalités de reprise n’aient été accomplies, la cour a considéré que le gérant demeurait personnellement tenu, en sa qualité de fondateur, des dettes nées de l’ouverture du compte, et que le cautionnement accessoire à ces dettes subsistait dans la même mesure [[CA Riom, 20 mai 2026, n° 25/00783, https://www.courdecassation.fr/decision/6a0e95d0cdc6046d47652591]].
Par ailleurs, la chambre commerciale a jugé, dans un arrêt du 9 mars 2022 publié au Bulletin, que « le seul fait que la nomination et la cessation des fonctions de gérant de société à responsabilité limitée soient soumises à des règles de publicité légale ne suffit pas à exclure qu’une telle société puisse être engagée sur le fondement d’un mandat apparent » [[Cass. com., 9 mars 2022, n° 19-25.704, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6228523d590661fa1d597d22]]. Cette décision, qui ne porte pas directement sur la reprise des actes de la société en formation, éclaire néanmoins la philosophie générale de la chambre commerciale en matière d’engagement des sociétés : la protection des tiers et la sécurité juridique commandent de ne pas faire prévaloir de manière excessive les formalités de publicité légale sur la réalité des relations contractuelles.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 10 mars 2025, a fait application de ce principe en retenant que le défaut d’inscription modificative au registre du commerce et des sociétés concernant la cessation des fonctions d’un dirigeant ne faisait pas obstacle à ce que la société soit engagée sur le fondement du mandat apparent, dès lors que le tiers avait légitimement pu croire aux pouvoirs du signataire au vu des circonstances de l’espèce [[CA Versailles, 10 mars 2025, n° 24/02873, https://www.courdecassation.fr/decision/67cef4ce910b2f913559de0f]]. Cette solution confirme que la théorie de l’apparence constitue un correctif essentiel au formalisme du droit des sociétés, y compris dans la phase délicate de la formation de la personne morale.
Cette orientation rejoint celle du revirement de novembre 2023, dont elle constitue le pendant dans le domaine du mandat social. La convergence de ces solutions atteste une évolution d’ensemble de la jurisprudence de la chambre commerciale vers une appréciation plus substantielle que formelle des conditions d’engagement des sociétés, sans pour autant sacrifier l’exigence de rigueur dans l’accomplissement des formalités sociétaires essentielles. La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 13 mai 2025, a fait application de cette grille de lecture en retenant que si l’intention des parties de conclure pour le compte de la société en formation est établie, le défaut de mention expresse dans l’acte ne fait pas obstacle à sa reprise ultérieure, à condition que les formalités de l’article R. 210-5 soient respectées [[CA Versailles, 13 mai 2025, n° 23/04654, https://www.courdecassation.fr/decision/68242544f1cd048c62446162]].
À cet égard, il importe de distinguer selon la nature de l’acte accompli pendant la période de formation. Les actes préparatoires à la constitution de la société, tels que l’ouverture d’un compte bancaire, la souscription d’un bail commercial ou l’acquisition de matériel, sont en principe susceptibles de reprise. En revanche, les actes qui excèdent manifestement l’objet social futur, ou qui engagent la société dans des proportions disproportionnées au regard du capital projeté, peuvent être écartés par la société après son immatriculation, les fondateurs en demeurant alors personnellement tenus. La chambre commerciale n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer explicitement sur ce critère de proportionnalité, mais la logique de son arrêt du 18 juin 2025 y conduit naturellement.
Enfin, il convient de relever que la question de la reprise des actes de la société en formation entretient des liens étroits avec le contentieux plus général de la responsabilité des dirigeants. L’avocat en droit des sociétés à Paris est fréquemment consulté sur les conséquences d’un défaut de reprise, qui peut engager la responsabilité personnelle des fondateurs et, dans les cas les plus graves, justifier une action en contentieux entre associés. De même, la rédaction des statuts constitue une étape déterminante de la vie sociale, au cours de laquelle l’annexion de l’état des actes accomplis doit faire l’objet d’une attention particulière, à peine d’inopposabilité des actes non repris. La pratique révèle en effet que de nombreux contentieux trouvent leur origine dans une reprise défaillante des actes préparatoires, laquelle peut entraîner la mise en cause de la responsabilité personnelle des fondateurs plusieurs années après la constitution de la société.
Conclusion
La période de formation des sociétés commerciales a connu, sous l’impulsion de la chambre commerciale de la Cour de cassation, une mutation jurisprudentielle significative entre 2023 et 2026. Le revirement du 29 novembre 2023, qui a abandonné l’exigence d’une mention expresse que l’acte est conclu au nom ou pour le compte de la société en formation, a été immédiatement suivi d’une clarification essentielle par l’arrêt publié du 18 juin 2025 : si l’acte originaire n’a plus à revêtir de forme sacramentelle, la reprise elle-même doit impérativement résulter de l’une des formalités objectives de l’article R. 210-5 du Code de commerce. L’équilibre ainsi construit par la Haute juridiction concilie la souplesse pragmatique attendue par les praticiens avec la rigueur protectrice des tiers qui caractérise le droit des sociétés commerciales. Ce mouvement jurisprudentiel, renforcé par la solution parallèle dégagée en matière de mandat apparent, témoigne d’une volonté de la chambre commerciale de moderniser les conditions de l’engagement des sociétés sans compromettre la sécurité juridique des transactions. Cette construction, désormais stabilisée, offre aux fondateurs et à leurs conseils un cadre sécurisé pour la gestion des actes accomplis durant la phase transitoire qui précède l’acquisition de la personnalité morale.
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