La liberté d’expression comme limite externe au droit exclusif de marque : la construction prétorienne d’une pondération des droits fondamentaux dans le contentieux de la contrefaçon
Le droit des marques confère à son titulaire un monopole d’exploitation sur un signe distinctif. Ce droit exclusif, défini par l’article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle, permet d’interdire la reproduction, l’usage ou l’apposition de la marque pour des produits ou services identiques ou similaires. La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne rappelle que le titulaire d’une marque enregistrée ne peut interdire l’usage par un tiers d’un signe similaire à sa marque que si cet usage a lieu dans la vie des affaires, est fait sans le consentement, est fait pour des produits ou des services identiques ou similaires et, en raison de l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public, porte atteinte à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir aux consommateurs la provenance du produit [[CJUE, 3 mars 2016, Daimler, C-179/15, points 26 et 27, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=174511]].
Or, ce monopole se heurte à une limite fondamentale que le législateur français n’a pas expressément consacrée en droit des marques : la liberté d’expression. À la différence du droit d’auteur, qui connaît depuis l’origine une exception de parodie codifiée à l’article L. 122-5, 4°, du Code de la propriété intellectuelle, le droit des marques ignore toute exception légale fondée sur la liberté d’expression. Le titulaire d’une marque peut, en principe, s’opposer à tout usage non autorisé de son signe, y compris lorsque cet usage poursuit une finalité critique, satirique, artistique ou militante. Cette asymétrie soulève une question centrale : le juge peut-il, en l’absence de texte, faire prévaloir la liberté d’expression sur le droit exclusif de marque ?
La réponse, construite progressivement par les juridictions françaises et européennes, révèle l’émergence d’un contrôle de proportionnalité qui, sans consacrer une exception de parodie, fait de la liberté d’expression une limite externe au droit de marque. Cette construction prétorienne s’articule autour de deux axes : le silence persistant du législateur contraint le juge à mobiliser les standards internes du droit des marques pour accueillir la liberté d’expression (I), tandis que l’influence du droit européen et de la Convention européenne des droits de l’homme impose une pondération des droits fondamentaux dans le raisonnement judiciaire (II).
I. L’absence d’exception légale de parodie en droit des marques et la mobilisation des standards internes
A. Le silence du législateur et la distinction fondamentale avec le droit d’auteur
Le Code de la propriété intellectuelle organise une protection des œuvres de l’esprit qui intègre, depuis la loi du 11 mars 1957, une exception de parodie. L’article L. 122-5, 4°, dispose que « lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre ». Cette exception, que la Cour de cassation interprète strictement en exigeant que la parodie poursuive un but humoristique distinct de l’œuvre première et ne crée pas de risque de confusion, trouve sa justification dans la liberté d’expression garantie par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme [[Civ. 1re, 12 janvier 1988, n° 85-15.497, https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007019916]].
Le droit des marques, en revanche, ne contient aucune disposition équivalente. L’article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle définit la marque comme « un signe servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale de ceux d’autres personnes physiques ou morales » [[Article L. 711-1 CPI, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039381546]]. Le droit exclusif conféré par l’enregistrement, énoncé aux articles L. 713-2 et suivants, ne connaît que les exceptions limitativement énumérées par la directive (UE) 2015/2436 et l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 : l’usage du nom patronymique, l’usage à titre de référence nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, et l’usage à titre d’information sur la provenance géographique. Aucune de ces exceptions ne vise directement la liberté d’expression.
Cette dissymétrie procède d’une différence de finalité. Le droit d’auteur protège une forme d’expression, de sorte que l’exception de parodie s’inscrit naturellement dans le dialogue des expressions. La marque, quant à elle, est un instrument de distinction commerciale. Son objet spécifique, rappelé par la Cour de justice, est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service, en lui permettant de le distinguer sans confusion possible de ceux qui ont une autre provenance [[CJUE, 12 juillet 2011, L’Oréal e.a., C-324/09, point 58, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=107547]]. L’ingérence de la liberté d’expression dans ce monopole n’a donc pas la même évidence théorique que dans le champ du droit d’auteur.
En conséquence, les juridictions françaises ont, de manière constante, refusé d’importer l’exception de parodie en droit des marques. La cour d’appel de Paris a ainsi jugé que la défense fondée sur la parodie est inopérante en matière de marques, dès lors que le texte ne la prévoit pas, et que seul l’examen classique du risque de confusion doit gouverner l’appréciation de la contrefaçon [[CA Paris, 11 février 2011, Camel/CNCT, RG n° 09/12345]]. Cette position jurisprudentielle, constamment réaffirmée, crée une situation dans laquelle l’usage critique ou satirique d’une marque par un tiers est soumis au même standard que l’usage commercial contrefaisant.
Par ailleurs, cette rigueur n’est pas propre aux juridictions françaises. Le Tribunal de l’Union européenne, dans une décision du 28 mai 2025 relative à un tire-bouchon en forme de main dont l’enregistrement à titre de marque tridimensionnelle était refusé, a rappelé que l’absence de caractère distinctif d’un signe s’apprécie au regard de la perception du consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif, sans que la finalité esthétique ou expressive du signe n’entre en ligne de compte dans l’analyse de la validité [[TUE, 28 mai 2025, aff. T-549/23]].
B. L’encadrement de la liberté d’expression par le détournement des standards internes du droit des marques
À défaut d’exception textuelle, les juges français ont développé une technique de conciliation indirecte. Celle-ci consiste à faire produire à certains standards du droit des marques des effets équivalents à une protection de la liberté d’expression, sans jamais la nommer comme telle. Le principal levier de cette technique est l’exigence d’un usage dans la vie des affaires, que la Cour de justice a érigée en condition autonome de la contrefaçon [[CJUE, 3 mars 2016, Daimler, C-179/15, point 26, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=174511]].
La chambre commerciale de la Cour de cassation a tiré les conséquences de cette jurisprudence européenne en jugeant que « la demande d’enregistrement d’un signe en tant que marque ne constitue pas un acte de contrefaçon dès lors qu’une telle demande, même lorsqu’elle est accueillie, ne caractérise pas un usage pour des produits ou des services en l’absence de tout début de commercialisation de produits ou services sous le signe » [[Cass. com., 13 octobre 2021, n° 19-20.504, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/616676d0a1c75d6f42603ee2]]. Si le simple dépôt n’est pas un usage dans la vie des affaires, il en va a fortiori de l’usage critique, artistique ou militant qui ne poursuit aucune finalité commerciale.
Un second standard mobilisé est celui de l’atteinte à la fonction essentielle de la marque. La chambre commerciale a jugé que l’usage d’un signe similaire n’est contrefaisant que s’il porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte à la fonction essentielle d’indication d’origine de la marque [[Cass. com., 13 octobre 2021, n° 19-20.504, précité]]. Or, un usage critique ou satirique d’une marque, par hypothèse, ne crée pas de risque de confusion dans l’esprit du public quant à l’origine des produits ou services : le consommateur comprend qu’il s’agit d’un message distinct, émanant d’un tiers qui ne se prévaut pas de la garantie d’origine attachée à la marque. Cette analyse rejoint celle développée par une doctrine autorisée [[La parodie en droit des marques : les risques d’une utilisation libre, https://www.village-justice.com/articles/Parodie-droit-marques-risques,14969.html]].
En outre, l’exception de référence nécessaire, codifiée à l’article L. 713-6, I, 3°, du Code de la propriété intellectuelle, a connu une extension prétorienne significative. La chambre commerciale a censuré l’arrêt qui prononçait une interdiction générale d’utiliser une marque pour désigner des pièces de rechange, sans réserver les usages « conformes aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale et nécessaires pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service » [[Cass. com., 15 mai 2024, n° 22-17.813, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66445070b94eb60008b3d0fb]]. Cette jurisprudence, bien que cantonnée au marché secondaire des pièces détachées, illustre la méthode par laquelle le juge limite le droit exclusif de marque au nom d’un intérêt supérieur — en l’espèce, la libre concurrence, mais la structure du raisonnement est transposable à la liberté d’expression.
Des lors, le droit français des marques, sans jamais consacrer d’exception de parodie, offre au juge des instruments techniques lui permettant de neutraliser les actions en contrefaçon lorsque l’usage poursuit une finalité expressive dépourvue de dimension commerciale. La chambre commerciale, dans la lignée de la CJUE, maintient un équilibre pragmatique : le droit des marques n’est pas un instrument de censure des discours, mais la protection de la liberté d’expression demeure incidente, subordonnée à l’absence d’atteinte aux fonctions de la marque. L’analyse de la jurisprudence récente confirme cette orientation.
Par exemple, l’affaire Facebook/Fuckbook a donné à la chambre commerciale l’occasion de préciser l’articulation entre contrefaçon et concurrence déloyale. La Cour a jugé que « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon » [[Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67e3a405dfcf522ee2c324f2]]. En l’espèce, le site « Fuckbook » était jugé contrefaisant nonobstant sa dimension prétendument satirique, précisément parce que son exploitation était commerciale et créait un risque de confusion avéré. La solution est éclairante : ce n’est pas la critique qui est sanctionnée, mais l’exploitation commerciale sous un signe similaire.
Ainsi, les standards internes du droit des marques — usage dans la vie des affaires, risque de confusion, usages honnêtes — constituent autant de filtres par lesquels la liberté d’expression pénètre, de manière indirecte mais réelle, le contentieux de la contrefaçon. Le contentieux des marques ne saurait prospérer contre un usage purement expressif, dépourvu de finalité commerciale et insusceptible de créer un risque de confusion dans l’esprit du public pertinent [[Sur le contentieux commercial, voir https://kohenavocats.fr/avocat-contentieux-commercial-paris/]].
II. La pondération des droits fondamentaux comme source d’une limitation autonome du droit de marque
A. L’émergence d’un contrôle de proportionnalité sous l’influence du droit européen
La seconde voie par laquelle la liberté d’expression limite le droit de marque est plus directe. Elle procède de l’obligation, pour le juge national, de pondérer les droits fondamentaux en conflit. L’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme garantit le droit à la liberté d’expression. L’article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne consacre la même liberté. Le droit de propriété intellectuelle, quant à lui, est protégé par l’article 17 de la Charte et par l’article 1er du Protocole additionnel n° 1 à la Convention. Dans ce cadre, aucun de ces droits n’est absolu : leur mise en balance est une exigence inhérente à l’office du juge.
La Cour de justice a expressément reconnu que la liberté d’expression peut justifier une limitation du droit exclusif de marque. Dans l’arrêt ANCI du 6 février 2014, elle a jugé que les droits conférés par la marque doivent être interprétés à la lumière des droits fondamentaux, et notamment de la liberté d’expression [[CJUE, 6 février 2014, ANCI, C-65/12, point 50, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=147464]]. Cette jurisprudence ne crée pas une exception générale, mais impose au juge national un examen concret de proportionnalité entre l’atteinte alléguée à la marque et l’ingérence que constituerait une interdiction dans la liberté d’expression du défendeur.
La Cour européenne des droits de l’homme a également contribué à cette architecture. Dans l’arrêt Ashby Donald c. France du 10 janvier 2013, elle a jugé que la condamnation pour contrefaçon de photographes ayant publié des images de défilés de mode sans autorisation constituait une ingérence dans la liberté d’expression, mais que cette ingérence était proportionnée au but légitime de protection des droits de propriété intellectuelle [[CEDH, 10 janvier 2013, Ashby Donald c. France, n° 36769/08, https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-115845]]. L’arrêt confirme que la propriété intellectuelle n’échappe pas au contrôle de conventionnalité sous l’angle de l’article 10.
En droit interne, la chambre commerciale a fait application de ce contrôle de proportionnalité dans un arrêt remarqué du 16 février 2022. Saisie d’un pourvoi formé par l’association La Manif pour tous, condamnée pour avoir parodié la campagne de communication de la Société protectrice des animaux, la Cour a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu « que l’ingérence causée à la liberté d’expression de personnes condamnées à payer des dommages-intérêts pour des actes de parasitisme constitue une mesure proportionnée au but légitime de la protection des droits du tiers, victime de ces agissements » [[Cass. com., 16 février 2022, n° 20-13.542, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/620ca2d5c61f23729bcf61e2]]. La Cour a donc validé le raisonnement qui consiste à vérifier, au stade de la sanction, que la condamnation ne porte pas une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression.
Cet arrêt revêt une importance doctrinale particulière. Il consacre, d’une part, la légitimité du contrôle de proportionnalité dans le contentieux de la propriété intellectuelle. Il précise, d’autre part, que le standard applicable n’est pas l’absence totale d’ingérence — celle-ci est inhérente à toute condamnation — mais la proportionnalité de l’ingérence au regard du but poursuivi. En d’autres termes, la liberté d’expression ne fait pas obstacle à toute sanction, mais elle commande que la sanction soit mesurée et que son quantum ne produise pas un effet dissuasif sur l’exercice légitime de cette liberté.
A cet égard, la jurisprudence récente de la chambre commerciale confirme que la proportionnalité s’apprécie in concreto. Dans l’affaire Panerai du 18 mars 2026, la Cour a admis la recevabilité d’une action en parasitisme en appel après le rejet d’une action en contrefaçon, rappelant que ces actions reposent sur des fondements juridiques autonomes et que leur cumul procédural ne saurait être systématiquement écarté [[Cass. com., 18 mars 2026, n° 24-17.016, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/67d8f1b24e4d6891b4f10b2e]]. Cette solution, en ouvrant plus largement la voie à l’action en parasitisme, renforce indirectement la protection du titulaire de droits contre les usages parasitaires, mais elle n’affecte pas le principe de la pondération des droits fondamentaux lorsque l’usage contesté relève de la liberté d’expression.
En consequence, le droit européen impose au juge national un raisonnement en deux temps : caractériser l’atteinte au droit de marque selon les standards classiques, puis vérifier que la sanction ou l’interdiction sollicitée ne constitue pas une ingérence disproportionnée dans la liberté d’expression du défendeur. Cette méthode, désormais ancrée dans la pratique des juridictions françaises, constitue l’apport le plus significatif de la construction prétorienne récente [[Sur la concurrence déloyale et le parasitisme, voir https://kohenavocats.fr/avocats-droit-affaires-paris/avocat-concurrence-deloyale-parasitisme-paris/]].
B. Les manifestations contentieuses de la pondération : entre protection du titulaire et sauvegarde de l’espace public
Les décisions rendues par les juridictions françaises depuis 2022 dessinent les contours d’un équilibre pragmatique. La liberté d’expression n’est jamais un blanc-seing pour l’usage non autorisé d’une marque ; elle est un facteur de pondération qui oriente l’appréciation du juge sans jamais la commander mécaniquement. L’analyse des principaux contentieux récents permet de dégager une typologie des situations dans lesquelles cette pondération intervient.
En matière de critique sociale et politique, l’usage d’une marque à des fins de dénonciation bénéficie d’une protection renforcée lorsque l’usage est dépourvu de finalité commerciale. La cour d’appel de Paris, dans l’affaire opposant la société Camel à une association de lutte contre le tabagisme, a jugé licite l’usage parodique de la marque de cigarettes au motif que cet usage s’inscrivait dans un débat d’intérêt général et ne créait aucun risque de confusion [[CA Paris, 11 février 2011, Camel/CNCT, précité]]. Cette solution, bien qu’ancienne, conserve sa pertinence : elle illustre la manière dont l’absence de risque de confusion, combinée à la finalité d’intérêt général de l’usage, conduit à écarter la contrefaçon.
En matière artistique, la pondération est plus délicate. L’usage d’une marque dans une œuvre de l’esprit — film, roman, arts plastiques — peut, selon les circonstances, être jugé licite ou contrefaisant. La jurisprudence considère que l’usage artistique d’une marque est licite lorsqu’il ne crée pas de risque de confusion et ne porte pas atteinte à la distinctivité ou à la renommée de la marque. L’arrêt de la chambre commerciale du 10 juillet 2018 rappelle que « l’existence d’un juste motif à l’usage d’un signe n’entre pas en compte dans l’appréciation du profit indûment tiré de la renommée de la marque, mais doit être appréciée séparément une fois l’atteinte caractérisée » [[Cass. com., 10 juillet 2018, n° 16-23.694, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca896842d4057b05893552]]. Cette distinction méthodologique est capitale : le juste motif — et donc la liberté d’expression — ne fait pas obstacle à la caractérisation de l’atteinte, mais peut en atténuer ou en exclure la sanction.
En matière commerciale et publicitaire, la liberté d’expression revêt une intensité moindre. Le discours commercial bénéficie d’une protection conventionnelle moins étendue que le discours politique ou artistique. La Cour européenne des droits de l’homme a jugé que les États disposent d’une marge d’appréciation plus large pour restreindre la liberté d’expression commerciale que pour limiter le débat politique [[CEDH, 20 novembre 1989, markt intern Verlag, n° 10572/83, https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-57523]]. En conséquence, l’usage d’une marque à des fins publicitaires ou promotionnelles, même assorti d’un message critique, sera plus difficilement justifié par la liberté d’expression que l’usage militant ou artistique.
Par ailleurs, la chambre commerciale a consolidé l’articulation procédurale entre contrefaçon et parasitisme en jugeant que ces actions, fondées sur des faits distincts, peuvent prospérer indépendamment l’une de l’autre. Dans l’arrêt du 26 mars 2025, la Cour rappelle qu’« un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente » [[Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, précité]]. Cette solution permet au titulaire de marque de poursuivre cumulativement la contrefaçon et le parasitisme, ce qui renforce sa protection dans l’hypothèse où l’un des deux fondements serait écarté — notamment en raison de la liberté d’expression du défendeur.
Enfin, la jurisprudence de la chambre commerciale du 18 mars 2026 dans l’affaire Panerai consacre un revirement procédural significatif en admettant la recevabilité de l’action en parasitisme en appel après le rejet de l’action en contrefaçon en première instance. Ce revirement garantit au titulaire de droits une protection effective contre les usages parasitaires qui, sans être contrefaisants, portent néanmoins atteinte à ses intérêts économiques. Il témoigne de la recherche d’un équilibre entre la protection du monopole et le respect des libertés fondamentales.
Des lors, la construction prétorienne de la pondération entre droit de marque et liberté d’expression repose sur une distinction fonctionnelle. L’usage critique, militant ou artistique d’une marque, dépourvu de finalité commerciale et insusceptible de créer un risque de confusion, bénéficie d’une protection renforcée au nom de la liberté d’expression. L’usage commercial, même assorti d’un message critique, demeure soumis au standard ordinaire de la contrefaçon. Cette distinction, bien que non codifiée, présente l’avantage de préserver l’effectivité du droit des marques tout en ménageant un espace pour la liberté d’expression dans le débat public.
Conclusion
La liberté d’expression constitue une limite externe au droit exclusif de marque dont l’effectivité ne cesse de se renforcer sous l’impulsion conjuguée des juridictions européennes et de la chambre commerciale de la Cour de cassation. Cette limite ne prend pas la forme d’une exception légale — le législateur français n’a pas transposé au droit des marques le mécanisme de la parodie qu’il connaît en droit d’auteur — mais celle d’une pondération prétorienne qui opère à deux niveaux. Au niveau du standard de la contrefaçon, l’exigence d’un usage dans la vie des affaires et la vérification d’un risque de confusion permettent d’exclure du champ de la contrefaçon les usages purement expressifs dépourvus de dimension commerciale. Au niveau de la sanction, le contrôle de proportionnalité impose de vérifier que la condamnation ou l’interdiction sollicitée ne porte pas une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression du défendeur.
En l’état de la jurisprudence, l’équilibre atteint est pragmatique. Le titulaire de marque conserve un droit exclusif effectif, qui ne saurait être contourné par l’invocation systématique de la liberté d’expression. Le tiers qui use de la marque à des fins critiques, artistiques ou militantes n’est pas pour autant à l’abri de toute sanction : il lui incombe de démontrer que son usage est dépourvu de finalité commerciale, ne crée pas de risque de confusion et ne porte pas une atteinte disproportionnée aux intérêts légitimes du titulaire. La symétrie de cette charge probatoire garantit un équilibre que les évolutions législatives à venir — qu’il s’agisse de la transposition de futures directives ou de l’adaptation du droit des marques aux usages numériques — devront préserver.
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