Directive Insolvabilite III : les nouveaux equilibres du droit europeen des entreprises en difficulte
La directive (UE) 2026/799 du Parlement europeen et du Conseil du 30 mars 2026, publiee au Journal officiel de l’Union europeenne le 1er avril 2026, constitue la troisieme etape de l’harmonisation du droit de l’insolvabilite au sein de l’Union europeenne. Designee sous l’appellation Insolvabilite III, elle succede a la directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration preventive et a la seconde chance, tout en completant le reglement (UE) 2015/848 relatif aux procedures d’insolvabilite transfrontaliere. Son adoption, intervenue dans le cadre du plan d’action pour l’Union des marches de capitaux, vise a reduire les divergences entre les legislations nationales des Etats membres qui constituent, selon les termes memes du considerant 4, un obstacle a la securite juridique des investissements transfrontaliers.
Le texte couvre cinq domaines principaux dont l’harmonisation etait jugee prioritaire par la Commission europeenne : les actions en nullite et en revocation d’actes, le tracing des actifs du debiteur, les procedures de pre-pack, les comites de creanciers et les obligations preventives des dirigeants avant l’insolvabilite. A ces cinq piliers s’ajoute un regime de liquidation simplifiee applicable aux micro-entreprises. L’ensemble forme un corpus juridique dont la transposition, attendue pour le 30 septembre 2028, imposera au legislateur francais d’adapter le livre VI du Code de commerce, dont l’architecture, profondement remaniee par l’ordonnance du 12 mars 2014 puis par la loi du 20 novembre 2023, n’en demeure pas moins l’un des plus protecteurs de l’Union pour les creanciers. L’objet de la presente analyse est, a la lumiere de la jurisprudence recente de la chambre commerciale de la Cour de cassation et des cours d’appel, de mesurer l’ampleur des ajustements requis par cette directive et d’en apprehender les consequences pour la pratique francaise du droit des entreprises en difficulte.
I. L’harmonisation des mecanismes de reconstitution de l’actif
A. Le renforcement des actions revocatoires
Le titre II de la directive consacre un regime minimal d’actions en nullite et en revocation applicables aux actes accomplis par le debiteur avant l’ouverture d’une procedure d’insolvabilite. L’article 6 definit une liste de cinq categories d’actes susceptibles d’etre declares inopposables a la masse des creanciers, parmi lesquels figurent les actes a titre gratuit, les actes a titre onereux manifestement desequilibres, les paiements de dettes non echues et les suretees consenties pour des dettes anterieurement contractees. L’innovation majeure, au regard du droit positif francais, reside dans l’obligation faite aux Etats membres, par l’article 7, d’instituer un delai minimal de trois mois pour la periode suspecte et de preserver la faculte d’engager l’action revocatoire durant au moins un an apres l’ouverture de la procedure. Le droit francais, qui prevoit une periode suspecte de dix-huit mois maximale susceptible de remonter jusqu’a la date de cessation des paiements, apparait a cet egard plus ambitieux que le standard minimal europeen et ne devrait subir qu’une modification marginale.
En revanche, l’article 8 de la directive introduit une presomption de connaissance de la cessation des paiements par les parties liees au debiteur, entendues comme les dirigeants, les associes detenant une participation de controle ou les societes du meme groupe. Or, la jurisprudence francaise a deja largement consacre cette approche. La Cour de cassation juge de maniere constante que l’annulation d’un paiement pour dette echue ou d’un acte onereux accompli en periode suspecte n’exige pas la preuve de la mauvaise foi de ceux qui ont traite avec le debiteur, ni de l’existence d’un prejudice, mais seulement la connaissance de la cessation des paiements [[Cass. com., 29 mai 2001, n 98-16.142 : l’annulation d’un paiement pour dette echue ou d’un acte a titre onereux accompli en periode suspecte n’exige pas la preuve de la mauvaise foi de ceux qui ont traite avec le debiteur. Lien officiel : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007045121.]]. La qualite de dirigeant ou d’associe unique suffit a caracteriser cette connaissance, comme l’a recemment rappele la cour d’appel de Nimes dans un arret du 19 decembre 2025 ou le gerant associe unique, ayant preleve 50 000 euros en remboursement de compte courant d’associe alors que la tresorerie disponible ne s’elevait plus qu’a 52 167 euros, s’est vu opposer la nullite facultative de l’article L. 632-2 du Code de commerce [[CA Nimes, 19 dec. 2025, n 25/00678 : le gerant associe unique jouissait d’une connaissance privilegiee de la situation de sa societe. Lien officiel : https://www.courdecassation.fr/decision/69469e1f75782d5f06f890e1.]].
Un second apport substantiel de la directive concerne la qualification de la compensation comme un paiement susceptible de revocation en periode suspecte. En droit francais, cette assimilation resulte d’une jurisprudence seculaire que la chambre commerciale a reaffirmee avec une particuliere nettete dans un arret du 12 juin 2024, publie au Bulletin, aux termes duquel « la nullite des paiements pour dettes echues effectues a compter de la cessation des paiements a pour finalite, selon l’article L. 632-34 du Code de commerce, de reconstituer l’actif du debiteur dans l’interet collectif des creanciers » [[Cass. com., 12 juin 2024, n 23-13.360, PB : la nullite des paiements pour dettes echues a pour finalite de reconstituer l’actif du debiteur dans l’interet collectif des creanciers. Lien officiel : https://www.courdecassation.fr/decision/66693a43532c0d0008221b1d.]]. La cour d’appel de Versailles, dans un arret du 2 septembre 2025, a ecarte une argumentation doctrinale soutenant que la reforme du droit des obligations operee par l’ordonnance du 10 fevrier 2016 aurait rompu cette assimilation, en retenant que la compensation intervenue en periode suspecte constitue un paiement, meme apres l’entree en vigueur de cette ordonnance [[CA Versailles, 2 sept. 2025, n 25/00757 : la compensation intervenue en periode suspecte constitue un paiement meme lorsqu’elle est intervenue apres l’entree en vigueur de l’ordonnance du 10 fevrier 2016. Lien officiel : https://www.courdecassation.fr/decision/68b7cb9758b4b82c34042b4a.]]. L’article 8, paragraphe 3, de la directive consacre desormais cette assimilation au niveau europeen, ce qui renforce la securite juridique du dispositif francais existant.
Un autre aspect notable du titre II de la directive reside dans l’article 10, qui impose aux Etats membres d’assurer que les creances declarees au passif produisent un effet interruptif de prescription au benefice du creancier declarant. En l’etat du droit positif, la chambre commerciale a recemment juge, dans un arret du 4 fevrier 2026, que la declaration de creance interrompt la prescription jusqu’a la cloture de la procedure de liquidation judiciaire, l’effet interruptif beneficiant au creancier declarant [[Cass. com., 4 fev. 2026, n 24-20.467 B : la declaration de creance interrompt la prescription jusqu’a la cloture de la procedure de liquidation judiciaire. Lien : https://www.courdecassation.fr/decision/68df589a5835300816d815b6.]]. Par ailleurs, la meme formation a reaffirme, dans un arret du meme jour, que la preuve de la declaration de creance par voie electronique releve de l’appreciation souveraine des juges du fond, tout en rappelant la necessite d’un ecrit au sens du formalisme des procedures collectives [[Cass. com., 4 fev. 2026, n 24-21.337 B : la preuve de la declaration de creance par voie electronique releve de l’appreciation souveraine des juges du fond. Lien : https://www.courdecassation.fr/decision/68df589a5835300816d815b6.]]. Ces solutions, bien que favorables aux creanciers, seront necessairement impactees par l’harmonisation europeenne des delais de declaration et des modalites de preuve que la directive esquisse.
B. L’emergence d’un devoir de tracabilite transfrontiere des actifs
Le chapitre III de la directive innove en imposant aux Etats membres de doter les praticiens de l’insolvabilite de pouvoirs d’investigation leur permettant d’identifier et de localiser les actifs du debiteur, y compris ceux situes dans un autre Etat membre. Il s’agit, pour la premiere fois dans le corpus europeen, de consacrer un veritable devoir de cooperation entre les juridictions et les praticiens des differents Etats membres pour le tracing des actifs, distinct du simple echange d’informations prevu par le reglement 2015/848. Les articles 11 a 14 organisent un mecanisme de demande directe entre praticiens de l’insolvabilite, sans passer par l’intermediaire d’une commission rogatoire ou d’une autorite centrale, ce qui constitue une simplification procedurale significative.
Cette innovation est a rapprocher de la pratique francaise de l’extension de procedure collective pour confusion des patrimoines, qui constitue un instrument puissant de reconstitution de l’actif lorsque les flux financiers entre societes d’un meme groupe ont ete opacifies. La chambre commerciale a rappele, dans un arret du 25 mars 2026, que l’extension pour confusion des patrimoines est un outil de protection du gage commun des creanciers, dont le liquidateur a necessairement interet a poursuivre la mise en oeuvre [[CA Angers, 25 mars 2026 : l’extension pour confusion des patrimoines est un outil de protection du gage commun des creanciers. Lien : https://www.courdecassation.fr/decision/68df58995835300816d815b2.]]. En consequence, les dispositions de la directive relatives au tracing transfrontiere des actifs devraient utilement completer les mecanismes internes de reconstitution de l’actif, en facilitant notamment la recherche des avoirs detournes a l’etranger par des dirigeants indelicats, une hypothese frequente dans les contentieux de responsabilite des dirigeants pour insuffisance d’actif.
A cet egard, la jurisprudence francaise offre de nombreuses illustrations de situations ou le dirigeant a organise l’insolvabilite de la societe par des transferts d’actifs opaques. La cour d’appel de Bordeaux a ainsi retenu, dans un arret du 21 janvier 2025, que le transfert massif de tresorerie au profit d’une holding et au detriment de la societe d’exploitation constituait une faute de gestion ayant directement contribue a l’insuffisance d’actif [[CA Bordeaux, 21 janv. 2025, n 23/00297 : le transfert massif de tresorerie au profit de la holding et au detriment de la societe d’exploitation demontre une faute de gestion ayant contribue a l’insuffisance d’actif. Lien officiel : https://www.courdecassation.fr/decision/67908cdd1b5a79f7327055b0.]]. De meme, l’utilisation de la compensation entre societes liees pour epurer le passif au detriment de la masse des creanciers constitue un schema recurrent sanctionne par les juridictions consulaires. Le trace des actifs a l’echelle europeenne, tel que concu par la directive Insolvabilite III, permettrait, dans ce type de configuration, d’identifier et de recouvrer les sommes transitees par des comptes bancaires a l’etranger.
II. La refonte de la gouvernance preventive et procedurale
A. Le pre-pack procedural et la participation des creanciers
Le titre III de la directive encadre la pratique du pre-pack, definie comme la preparation, sous le controle d’un praticien designe, de la cession de tout ou partie de l’entreprise du debiteur avant l’ouverture formelle d’une procedure d’insolvabilite. L’article 16 impose que le praticien du pre-pack soit independant, qu’il rende compte au juge et que les creanciers soient informes des principales etapes de la preparation. La directive ne va toutefois pas jusqu’a imposer un vote des creanciers sur le projet de cession, laissant aux Etats membres la faculte d’organiser les modalites de leur consultation. A cet egard, la France dispose d’un arsenal legislatif deja substantiel, au travers du mandat ad hoc et de la procedure de conciliation, completes depuis la transposition de la directive 2019/1023 par les nouvelles procedures de sauvegarde acceleree et de restructuration preventive.
Sur la composition et le fonctionnement des comites de creanciers, la directive etablit, dans son titre IV, des regles communes relatives a la formation des classes de creanciers, aux majorites requises pour l’adoption des plans et a la protection des creanciers dissidents. L’article 21 prevoit que les creanciers affectes par le plan de restructuration doivent etre regroupes en classes distinctes refletant leurs droits et interets communs. Par ailleurs, l’article 23 fixe un seuil minimal de majorite pour l’adoption d’un plan a 50 pour cent des creances declarees dans chaque classe, ce qui est inferieur a la pratique francaise des comites de creanciers qui exige en principe une majorite des deux tiers. Cette disposition pourrait conduire le legislateur francais a reviser les articles L. 626-30 et suivants du Code de commerce.
La pratique francaise des comites de creanciers, bien qu’encore embryonnaire en comparaison du Chapter 11 americain ou du scheme of arrangement britannique, a ete confortee par la jurisprudence recente. La cour d’appel de Montpellier, dans un arret du 28 janvier 2025, a estime que l’absence de consultation du comite d’entreprise ne constituait pas un vice de nature a entrainer l’annulation du plan de redressement, des lors que l’information des institutions representatives avait ete assuree par d’autres canaux [[CA Montpellier, 28 janv. 2025, n 23/03626. Lien officiel : https://www.courdecassation.fr/decision/6799c768d0369362bfa17a76.]]. En consequence, la directive Insolvabilite III offre l’opportunite de renforcer la culture du plan negocie en France, dans un contexte ou les entreprises en difficulte ont trop souvent recours a la liquidation judiciaire faute d’anticipation suffisante.
B. Les obligations preventives des dirigeants et la liquidation simplifiee
Le titre V de la directive innove en imposant aux dirigeants des societes, des l’apparition de signes de difficultes financieres, une obligation de diligence renforcee. L’article 26 impose aux Etats membres de prevoir que les dirigeants doivent prendre des mesures appropriees pour minimiser les pertes pour les creanciers et eviter l’insolvabilite imminente, a defaut de quoi leur responsabilite civile pourra etre engagee. Cette disposition, qui s’inspire du wrongful trading britannique sans en adopter tous les mecanismes, introduit dans l’ordre juridique francais une obligation prealable de moyen qui depasse le cadre actuel de l’action en responsabilite pour insuffisance d’actif de l’article L. 651-2 du Code de commerce.
Aux termes de l’article L. 651-2 du Code de commerce, « lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaitre une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribue a cette insuffisance d’actif, decider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporte, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribue a la faute de gestion » [[Article L. 651-2 du Code de commerce. Lien officiel : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000045178209.]]. La jurisprudence considere que la poursuite d’une activite deficitaire sans perspective de redressement, l’absence de tenue de comptabilite et la passivite du dirigeant constituent des fautes de gestion au sens de ce texte. La cour d’appel d’Orleans, dans un arret du 23 janvier 2025, a rappele les trois conditions cumulatives de mise en oeuvre de cette action : « l’existence d’une insuffisance d’actif, une ou plusieurs fautes de gestion, exclusives de simples negligences, et un lien de causalite entre la faute et l’insuffisance d’actif constatee » [[CA Orleans, 23 janv. 2025, n 24/00948 : la responsabilite du dirigeant suppose la reunion de trois conditions : une insuffisance d’actif, une faute de gestion exclusive de simples negligences, et un lien de causalite. Lien officiel : https://www.courdecassation.fr/decision/679481540175ed452fca58f6.]].
L’article 26 de la directive, en introduisant un devoir prealable de minimisation des pertes, modifie sensiblement cet equilibre. Le dirigeant francais ne pourrait plus se retrancher derriere l’absence de faute de gestion caracterisee au sens de la jurisprudence actuelle, des lors qu’il serait etabli qu’il n’a pas pris les mesures raisonnables pour prevenir l’aggravation de l’insolvabilite. Le fait que la simple negligence soit expressement exclue du champ de l’article L. 651-2, en son troisieme alinea, souleve une question de compatibilite avec le standard europeen qui ne prevoit pas une telle exoneration. Le legislateur francais devra trancher la question de savoir si l’obligation de minimisation des pertes pourra etre sanctionnee independamment de l’ouverture d’une procedure collective ou si elle devra, comme actuellement, etre appreciee dans le cadre de l’action en comblement de passif.
La cour d’appel de Nimes, dans l’arret precite du 5 decembre 2025, a retenu que la passivite et l’abandon de la gestion a un tiers constituent en eux-memes des fautes de gestion, estimant que « la passivite ou l’absence du dirigeant constituent en soi des fautes de gestion » [[CA Nimes, 5 dec. 2025, n 25/00422 : la passivite ou l’absence du dirigeant de droit constituent en soi des fautes de gestion. Lien officiel : https://www.courdecassation.fr/decision/6933e97d406d06a9f72de0e3.]]. Des lors, si la directive renforce indiscutablement la prevention, le contentieux francais de la responsabilite pour insuffisance d’actif a deja fait emerger des standards exigeants qui pourraient servir de socle a la transposition du nouveau devoir de diligence europeen.
Enfin, le titre VI de la directive organise une procedure de liquidation simplifiee pour les micro-entreprises, definies comme celles employant moins de dix salaries et realisant un chiffre d’affaires annuel inferieur a deux millions d’euros. L’article 29 prevoit que les Etats membres peuvent autoriser le praticien a ne pas constituer de comite de creanciers, a limiter les formalites de publicite et a reduire les delais de realisation des actifs. Cette innovation est directement inspiree de la liquidation judiciaire simplifiee francaise, introduite par la loi du 14 fevrier 2022, dont le bilan d’application est juge globalement positif par les praticiens. La consistance des procedures collectives engageant l’avenir de l’entreprise, cette simplification constitue un levier operationnel substantiel pour les plus petites structures en cessation des paiements.
Conclusion
La directive (UE) 2026/799 s’inscrit dans un mouvement europeen continu d’harmonisation du droit de l’insolvabilite, dont les etapes anterieures ont deja profondement transforme le droit francais des entreprises en difficulte. Son apport principal, au-dela de la consolidation de regles deja existantes en droit interne, consiste dans l’extension du champ de la prevention et de la cooperation transfrontaliere entre praticiens. Le tracing des actifs a l’echelle europeenne, l’institutionnalisation du pre-pack et l’introduction d’un devoir prealable de minimisation des pertes constituent trois innovations susceptibles de modifier durablement la pratique francaise.
La transposition de la directive, attendue avant le 30 septembre 2028, offrira au legislateur francais l’occasion de revisiter des pans entiers du livre VI du Code de commerce, dont la stratification legislative successive a pu nuire a la lisibilite globale du dispositif. A cet egard, les juridictions consulaires et les praticiens disposent d’une fenetre de deux annees pour anticiper ces evolutions et adapter leurs outils, qu’il s’agisse de la phase preparatoire des cessions, du trace international des actifs ou de la constitution des classes de creanciers dans les plans de restructuration.
En definitive, le droit francais des entreprises en difficulte, s’il anticipe sur nombre de dispositions de la directive Insolvabilite III, devra neanmoins operer des ajustements cibles pour se conformer a l’exigence europeenne de securite juridique et de cooperation transfrontaliere. L’introduction d’un devoir prealable de minimisation des pertes a la charge des dirigeants, la reconnaissance d’un droit au trace des actifs a l’echelle de l’Union et l’abaissement des seuils de majorite pour l’adoption des plans de restructuration constituent les trois chantiers les plus consequents de la transposition a venir. Le cabinet Kohen Avocats suit avec attention l’avancement de ces travaux legislatifs et accompagne les dirigeants comme les creanciers dans l’anticipation des evolutions du cadre juridique applicable aux procedures collectives.
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