La prévention des difficultés des entreprises en droit des sociétés : le mandat ad hoc et la conciliation devant la chambre commerciale (2023-2026)
I. Le cadre légal des procédures préventives : un dispositif ordonné autour de la confidentialité et de l’incitation
A. Le mandat ad hoc : une procédure souple au service du débiteur
Le mandat ad hoc constitue la procédure préventive la plus légère du livre VI du code de commerce. Il résulte de l’article L. 611-3 de ce code que le président du tribunal peut, à la demande d’un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission [[C. com., art. L. 611-3, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044052542 : « Le président du tribunal peut, à la demande d’un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. »]]. Le débiteur peut proposer le nom d’un mandataire ad hoc et la décision de désignation est communiquée pour information aux commissaires aux comptes lorsqu’il en a été désigné.
La souplesse de ce dispositif tient à l’absence de condition légale de fond. Contrairement à la procédure de conciliation, le mandat ad hoc n’exige ni difficulté avérée ou prévisible, ni absence de cessation des paiements. Le débiteur n’est pas tenu d’informer le comité social et économique de la désignation du mandataire ad hoc. Le président du tribunal de commerce détermine librement la mission confiée au mandataire, qui peut porter sur la négociation avec les créanciers, l’assistance à la recherche de solutions amiables ou la préparation d’une restructuration. La jurisprudence a eu l’occasion de préciser que la désignation d’un mandataire ad hoc n’entraîne aucune dessaisie du dirigeant, qui conserve l’intégralité de ses pouvoirs de gestion et de représentation de la société. La cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion, dans une ordonnance du 30 avril 2025, a ainsi ordonné la fin de la mission d’un mandataire ad hoc désigné dans le cadre d’un groupe de sociétés en difficulté au motif que la mesure n’était plus justifiée par les circonstances qui l’avaient motivée [[CA Saint-Denis de la Réunion, 30 avr. 2025, n° 24/00223, https://www.courdecassation.fr/decision/68130860046d639136715d06]]. Cette décision illustre le caractère essentiellement révocable et subsidiaire de la mission du mandataire ad hoc.
Par ailleurs, le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale et le tribunal judiciaire dans les autres cas. La confidentialité constitue l’un des piliers de cette procédure. L’article L. 611-15 du code de commerce dispose que toute personne appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc, ou qui par ses fonctions en a connaissance, est tenue à la confidentialité [[C. com., art. L. 611-15, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000028723892]]. Cette obligation de confidentialité a été rappelée avec force par la pratique judiciaire, notamment par la cour d’appel de Riom, dans un arrêt du 17 décembre 2025, à propos de la diffusion d’informations issues d’une procédure de conciliation par un tiers à celle-ci [[CA Riom, 17 déc. 2025, n° 24/01733, https://www.courdecassation.fr/decision/6943abab75782d5f06862660]]. La cour a expressément visé les dispositions de l’article L. 611-15 pour rappeler l’étendue de cette obligation.
En conséquence, le mandat ad hoc offre au dirigeant de société commerciale un instrument préventif discret, lui permettant de négocier avec ses principaux créanciers sans publicité et sans que la situation de l’entreprise ne soit révélée à ses concurrents ou à ses cocontractants. Cette confidentialité, essentielle à l’efficacité du dispositif, a toutefois ses limites lorsque survient un contentieux ultérieur, comme l’illustre la jurisprudence récente de la chambre commerciale.
B. La conciliation : une négociation encadrée sous l’égide du président du tribunal
La procédure de conciliation, régie par les articles L. 611-4 et suivants du code de commerce, est ouverte aux débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours [[C. com., art. L. 611-4, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000023217170]]. Elle est applicable, dans les mêmes conditions, aux personnes morales de droit privé et aux personnes physiques exerçant une profession libérale [[C. com., art. L. 611-5, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039280323]].
La procédure est ouverte par le président du tribunal, saisi par une requête du débiteur exposant sa situation économique, financière, sociale et patrimoniale ainsi que ses besoins de financement et les moyens d’y faire face. Le président désigne un conciliateur pour une période n’excédant pas quatre mois, prorogeable sans que la durée totale n’excède cinq mois [[C. com., art. L. 611-6, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044052540]]. La décision ouvrant la procédure est communiquée au ministère public et, le cas échéant, aux commissaires aux comptes. Elle est susceptible d’appel de la part du ministère public, mais le débiteur n’est pas tenu d’informer le comité social et économique.
Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion, entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise [[C. com., art. L. 611-7, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044052544]]. Il peut également présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise et à la poursuite de l’activité économique. La mission peut, à la demande du débiteur, inclure l’organisation d’une cession partielle ou totale de l’entreprise susceptible d’être mise en œuvre dans le cadre d’une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.
A cet égard, le conciliateur dispose de prérogatives étendues pour exercer sa mission, incluant l’obtention de tout renseignement utile auprès du débiteur. Le président du tribunal lui communique en outre les renseignements dont il dispose et, le cas échéant, les résultats de l’expertise prévue à l’article L. 611-6. En cas d’échec des négociations, le conciliateur présente sans délai un rapport au président du tribunal, qui met fin à sa mission et à la procédure.
L’accord trouvé entre les parties peut faire l’objet de deux voies distinctes. La première, prévue au I de l’article L. 611-8 du code de commerce, consiste en une constatation par le président du tribunal, sur requête conjointe des parties, qui donne force exécutoire à l’accord sans publication ni recours possible [[C. com., art. L. 611-8, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000028723879 : « Le président du tribunal, sur la requête conjointe des parties, constate leur accord et donne à celui-ci force exécutoire. »]]. La seconde, prévue au II du même article, est l’homologation par le tribunal, à la demande du débiteur, lorsque les conditions cumulatives suivantes sont réunies : le débiteur n’est pas en cessation des paiements ou l’accord y met fin, les termes de l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise, et l’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires.
Le droit des sociétés dans son ensemble entretient un rapport étroit avec ces procédures préventives, dans la mesure où la désignation d’un mandataire ad hoc ou l’ouverture d’une conciliation ne prive pas le dirigeant de ses pouvoirs et ne modifie pas la gouvernance de la société. C’est précisément cette coexistence entre le maintien des organes sociaux et la mise en œuvre d’une procédure préventive qui suscite les questions juridiques les plus délicates, comme en témoigne la jurisprudence récente.
II. Le contrôle juridictionnel des procédures préventives : entre sanction des abus et préservation de l’ordre public
A. L’homologation judiciaire du protocole de conciliation ne fait pas écran au contrôle de l’abus de majorité
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu, le 26 novembre 2025, une décision publiée au Bulletin qui constitue un apport doctrinal majeur à l’articulation entre la procédure de conciliation et le droit commun des sociétés. Dans cette affaire, la société Dzeta Partners avait racheté, à l’occasion d’une opération de LBO, les titres de la société Nerim Group. Un protocole de conciliation avait été conclu entre les associés, prévoyant une réduction de capital suivie d’une augmentation de capital en partie réservée. Ce protocole avait fait l’objet d’une homologation judiciaire sur le fondement de l’article L. 611-8 du code de commerce. L’associé minoritaire contestait cette opération en invoquant un abus de majorité.
La cour d’appel de Paris, par arrêt du 4 avril 2024, avait retenu que le protocole de conciliation avait été conclu sur le fondement d’une présentation erronée de la situation financière de la société et que l’opération litigieuse n’était pas conforme à l’intérêt social. La chambre commerciale a rejeté le pourvoi formé contre cet arrêt, en énonçant que la cour d’appel, « dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, retenu que le protocole de conciliation prévoyant l’opération de réduction de capital suivie d’une augmentation de capital en partie réservée avait été conclu sur le fondement d’une présentation erronée de la situation financière de la société », a pu en déduire que, « nonobstant l’homologation par le tribunal du protocole de conciliation, l’opération litigieuse, qui avait été décidée dans le seul dessein de favoriser les majoritaires au détriment des minoritaires, n’était pas conforme à l’intérêt de la société et caractérisait en conséquence un abus de majorité » [[Cass. com., 26 nov. 2025, n° 24-15.730, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6926a90d77bf00d0f5e9ce18]].
Cette décision est d’une portée considérable. Elle signifie que le contrôle juridictionnel de l’abus de majorité, notion prétorienne sanctionnant les décisions collectives contraires à l’intérêt social et prises dans l’unique dessein de favoriser les majoritaires au détriment des minoritaires, n’est pas paralysé par l’homologation judiciaire préalable du protocole de conciliation. L’homologation, qui confère force exécutoire à l’accord et atteste du respect des conditions légales de l’article L. 611-8, ne confère pas aux opérations qu’il prévoit une immunité contentieuse.
Des lors, le dirigeant qui instrumentalisait une procédure de conciliation pour imposer, sous couvert d’un accord homologué, des décisions contraires à l’intérêt social et préjudiciables aux minoritaires, s’expose à une action en abus de majorité, sans pouvoir utilement opposer l’autorité de l’homologation. Cette jurisprudence s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle plus large, par laquelle la chambre commerciale refuse que les procédures collectives ou préventives fassent obstacle au contrôle des droits fondamentaux des associés. Les praticiens du contentieux entre associés y trouveront un fondement solide pour contester les opérations que des majoritaires tenteraient d’imposer par le détour d’une conciliation.
Par ailleurs, cette décision met en évidence une distinction essentielle entre le contrôle de la régularité formelle de la procédure de conciliation, que le juge de l’homologation exerce au stade de l’article L. 611-8, et le contrôle substantiel de la conformité des opérations à l’intérêt social, que le juge du fond conserve en toute hypothèse. La chambre commerciale confirme ainsi que le droit des sociétés et le droit des entreprises en difficulté, bien que tendant tous deux à la préservation de l’activité économique, obéissent à des logiques distinctes qui ne sauraient se neutraliser mutuellement. L’homologation du protocole de conciliation par le tribunal ne purge pas les vices affectant les décisions sociales qui en constituent le support.
Cette solution s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence constante de la chambre commerciale relative à l’abus de majorité, dont l’arrêt du 19 janvier 2022, publié au Bulletin, avait déjà précisé les contours [[Cass. com., 19 janv. 2022, n° 19-12.696, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/61eaec17131646e2d146a138]]. Ce que l’arrêt du 26 novembre 2025 ajoute de nouveau, c’est le refus d’admettre que l’intervention d’un juge dans le cadre d’une procédure préventive — fût-elle l’homologation d’un accord de conciliation — puisse priver l’associé minoritaire de son droit d’agir en nullité ou en responsabilité sur le fondement de l’abus de majorité. La solution est transposable à d’autres hypothèses, telles que l’abus de vote ou l’abus de pouvoirs au sein du conseil d’administration, qui pourraient se manifester à l’occasion d’une conciliation.
B. La confidentialité de la conciliation à l’épreuve du contentieux ultérieur
La confidentialité constitue le second pilier mis à l’épreuve par la jurisprudence récente. Si l’article L. 611-15 du code de commerce impose une obligation de confidentialité à toute personne appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc, la question de l’opposabilité de ce secret dans le contentieux ultérieur divise la pratique. L’enjeu est de taille : la conciliation se déroule hors la présence des créanciers non appelés et des tiers, et les informations échangées dans ce cadre peuvent s’avérer déterminantes pour l’issue d’un litige ultérieur, notamment en matière de nullités de la période suspecte ou de responsabilité pour insuffisance d’actif.
La cour d’appel de Versailles, par un arrêt du 2 septembre 2025, a eu à connaître d’une contestation relative à la validité d’une assignation introductive d’instance qui faisait état d’informations couvertes par le secret des négociations menées alors que la société était sous mandat ad hoc [[CA Versailles, 2 sept. 2025, n° 25/00776, https://www.courdecassation.fr/decision/68b7cb9758b4b82c34042b46]]. La banque soutenait que l’assignation était nulle pour méconnaître le secret de la procédure préventive, tandis que le liquidateur invoquait les nécessités de la preuve en matière de nullités de la période suspecte.
Cette tension entre confidentialité et droit à la preuve rappelle la position adoptée par la chambre commerciale dans un arrêt publié au Bulletin du 5 février 2025, relatif au secret des affaires [[Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-10.953, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67a3097deaef5a22b443b3ab : « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi »]]. Bien que rendu en matière de secret des affaires et non de confidentialité de la conciliation, cet arrêt illustre la méthodologie du contrôle de proportionnalité que les juridictions appliquent lorsqu’un secret légal se heurte aux nécessités de la preuve.
En matière de procédures préventives, la question se pose en des termes partiellement distincts. La confidentialité du mandat ad hoc et de la conciliation n’est pas conçue comme un privilège du débiteur, mais comme une condition d’efficacité de la procédure : c’est parce que les négociations demeurent confidentielles que les créanciers acceptent d’y participer sans crainte de voir leur position fragilisée. Or, lorsque survient une procédure collective ultérieure, le mandataire judiciaire ou le liquidateur peut légitimement rechercher, dans les actes accomplis pendant la période suspecte, la trace d’opérations contestables. La cour d’appel de Rennes, par un arrêt du 25 novembre 2025, a rappelé que les jugements rendus en matière de mandat ad hoc et de conciliation sont exécutoires de plein droit à titre provisoire, ce qui témoigne de la volonté du législateur de ne pas entraver l’exécution des mesures ordonnées dans ce cadre [[CA Rennes, 25 nov. 2025, n° 25/05731, https://www.courdecassation.fr/decision/6926a99e77bf00d0f5e9f3f7]].
En conséquence, la pratique doit composer avec une double exigence : respecter la confidentialité des échanges intervenus en conciliation, qui conditionne l’efficacité même de la procédure, tout en préservant la possibilité pour les organes de la procédure collective et pour les tiers lésés de rapporter la preuve des abus commis. Le droit des procédures collectives offre à cet égard des instruments spécifiques, tels que l’action en nullité des actes de la période suspecte ou l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, qui peuvent être mobilisés indépendamment de l’existence d’une conciliation antérieure.
La cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion, dans une ordonnance du 30 avril 2025, a ordonné la fin de la mission d’un mandataire ad hoc désigné dans le cadre d’un groupe de sociétés en difficulté, au motif que la mesure n’était plus justifiée par les circonstances qui l’avaient motivée [[CA Saint-Denis de la Réunion, 30 avr. 2025, n° 24/00223, https://www.courdecassation.fr/decision/68130860046d639136715d06]]. Cette décision rappelle que les mesures d’administration provisoire, qu’il s’agisse du mandat ad hoc ou de la désignation d’un administrateur provisoire, sont par nature révocables et que le juge conserve un pouvoir de contrôle permanent sur leur opportunité.
En définitive, le dirigeant de société commerciale qui envisage de recourir à une procédure préventive doit mesurer que la confidentialité qui l’accompagne, pour essentielle qu’elle soit, ne constitue ni une immunité ni un brevet de régularité pour les opérations accomplies dans ce cadre. La conciliation n’est pas un instrument d’évitement du contrôle juridictionnel de l’abus de majorité, et toute tentative d’en détourner la finalité expose le dirigeant à une censure sur le fondement du droit commun des sociétés.
Par ailleurs, l’expérience contentieuse révèle que les procédures préventives sont parfois invoquées par les débiteurs à des fins dilatoires, pour différer l’ouverture d’une procédure collective dont les conditions seraient pourtant réunies. La cour d’appel de Bordeaux, par un arrêt du 31 juillet 2025, a ainsi confirmé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’égard d’une société qui invoquait l’existence d’une procédure de conciliation en cours pour s’opposer à la constatation de l’état de cessation des paiements [[CA Bordeaux, 31 juill. 2025, n° 25/00087, https://www.courdecassation.fr/decision/688c4f5029d40d57a3e55341]]. La cour a jugé que la seule existence d’une procédure de conciliation ne faisait pas obstacle à l’ouverture d’une procédure collective lorsque les conditions légales de celle-ci étaient par ailleurs caractérisées. Cette solution rappelle que les procédures préventives n’ont pas vocation à se substituer aux procédures collectives lorsque la situation de l’entreprise s’est irrémédiablement dégradée.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu, le 20 mai 2026, un arrêt publié au Bulletin qui précise les conditions du report de la date de cessation des paiements dans le cadre d’une demande d’extension de procédure collective [[Cass. com., 20 mai 2026, n° 25-11.302, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a0d4d6acdc6046d47463853]]. Cette décision, bien que rendue en matière d’extension de procédure pour confusion des patrimoines, intéresse directement la prévention des difficultés en ce qu’elle rappelle que les conditions d’ouverture et d’extension des procédures collectives obéissent à des règles strictes auxquelles le juge ne saurait déroger au seul motif que des mesures préventives auraient été antérieurement mises en œuvre.
Conclusion
Les procédures préventives du livre VI du code de commerce, mandat ad hoc et conciliation, constituent des instruments précieux pour le traitement amiable des difficultés des entreprises. La jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation des années 2023 à 2026 en a précisé les contours avec une rigueur qui mérite l’attention. Deux enseignements principaux s’en dégagent. D’une part, le protocole de conciliation homologué par le tribunal ne fait pas écran à un contrôle ultérieur de l’abus de majorité, la chambre commerciale ayant clairement affirmé que l’homologation judiciaire ne saurait tenir en échec les principes fondamentaux du droit des sociétés. D’autre part, la confidentialité de ces procédures, si elle constitue une condition de leur efficacité, ne saurait priver les tiers et les organes des procédures collectives ultérieures de leur droit de rapporter la preuve d’opérations irrégulières, sous réserve d’un strict contrôle de proportionnalité. La coexistence du droit des sociétés et du droit des entreprises en difficulté exige des praticiens une vigilance particulière : l’articulation entre ces deux corps de règles ne doit jamais servir de prétexte à l’éviction des droits fondamentaux des associés.
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