La preuve de la contrefaçon par constat d’achat de commissaire de justice sans autorisation judiciaire préalable : les enseignements de l’affaire Hermès du 28 mai 2026
La preuve de la contrefaçon demeure la pierre angulaire du contentieux de la propriété intellectuelle. Or, la collecte des éléments probatoires place régulièrement le titulaire de droits face à une difficulté pratique majeure : comment établir la matérialité d’actes de commercialisation de produits contrefaisants sans alerter le contrefacteur présumé ni s’exposer au grief d’obtention déloyale de la preuve ? Le constat d’achat, par lequel un commissaire de justice relate dans un procès-verbal l’acquisition d’un produit contrefaisant opérée par un tiers mandaté, constitue une réponse pragmatique à cette difficulté. Son régime juridique, longtemps incertain quant à la nécessité d’une autorisation judiciaire préalable, vient de faire l’objet d’une clarification décisive par le tribunal judiciaire de Marseille dans un jugement du 28 mai 2026 opposant les sociétés du groupe Hermès à un grossiste marseillais.
Les sociétés Hermès International et Hermès Sellier, respectivement holding et société d’exploitation du groupe, ont fait diligenter le 11 avril 2024 un constat d’achat par un commissaire de justice associé, lequel s’est rendu accompagné d’un tiers acheteur dans une boutique dénommée Mini Nana située dans une zone d’activités de grossistes à Marseille. Le commissaire de justice n’a pas décliné sa qualité, n’a pas pénétré personnellement dans la boutique, mais a constaté l’entrée puis la sortie du tiers acheteur muni d’un sac plastique et d’un ticket de caisse, et s’est fait remettre par ce tiers les marchandises acquises. Les produits ainsi obtenus reproduisaient les caractéristiques essentielles des sacs Kelly et Birkin de la maison Hermès et le système de fermeture protégé par la marque tridimensionnelle internationale n° 806207. Les sociétés demanderesses ont en conséquence assigné la société Mini Nana en contrefaçon de droits d’auteur et de marque devant le tribunal judiciaire de Marseille. La défenderesse a soulevé, à titre principal, la nullité du constat d’achat, contestant la régularité de ce mode de preuve en l’absence d’autorisation judiciaire préalable.
Le tribunal, dans un jugement riche d’enseignements, a rejeté l’exception de nullité du constat d’achat et a retenu la contrefaçon tant des droits d’auteur sur les sacs Kelly et Birkin que de la marque tridimensionnelle n° 806207, condamnant le défendeur à une réparation substantielle. La décision éclaire avec une netteté particulière la distinction fondamentale entre la situation du commissaire de justice agissant comme simple témoin instrumentaire et celle où il procéderait lui-même à l’acte d’achat en dissimulant sa qualité d’officier public. Elle précise en outre les contours de la notion de lieu accessible au public dans le contentieux de la preuve. L’analyse de cette décision permet de dégager, dans une première partie, les conditions de licéité du constat d’achat opéré sans autorisation judiciaire (I), avant d’en mesurer, dans une seconde partie, la portée au sein de l’arsenal probatoire du droit de la propriété intellectuelle (II).
I. La licéité du constat d’achat sans autorisation judiciaire préalable
A. La distinction entre le commissaire de justice mandaté et le tiers acheteur
Le cœur de la motivation du tribunal judiciaire de Marseille réside dans la distinction qu’il opère entre deux situations radicalement différentes. Le tribunal énonce en effet que « lorsqu’il agit sans autorisation judiciaire préalable mais à la requête d’une partie, le commissaire de justice n’est pas autorisé à pénétrer dans un lieu privé, même ouvert au public, tel qu’un magasin, pour y recueillir des preuves au bénéfice de son mandant et, en particulier, y faire un achat, sans décliner préalablement sa qualité ». En revanche, il « peut solliciter un tiers, qui n’a pas la qualité d’officier public, afin qu’il pénètre dans un tel lieu pour y faire un achat, et, ensuite, relater les faits et gestes de ce tiers qu’il a personnellement constatés, se faire par lui remettre toute marchandise en sa possession à la sortie du magasin, et les documents y afférent, et recueillir toute déclaration de sa part » [[TJ Marseille, 1re ch. cab. 3, 28 mai 2026, n° 24/08989, https://www.courdecassation.fr/decision/6a1891d1cdc6046d4747bee1.]].
Cette distinction, qui constitue l’apport majeur de la décision, repose sur le statut d’officier public et ministériel du commissaire de justice. En cette qualité, celui-ci est tenu à des obligations déontologiques renforcées et ne saurait, sans autorisation judiciaire, pénétrer incognito dans un lieu privé pour y accomplir un acte d’investigation. Le tribunal distingue ainsi rigoureusement trois régimes successifs du constat d’achat, dont il ne retient que la licéité du troisième. Dans un premier scénario, le commissaire de justice pénètre personnellement dans le magasin, sans autorisation judiciaire et sans décliner sa qualité, pour y effectuer lui-même un achat : cette pratique est prohibée, car elle méconnaît les obligations inhérentes à son statut d’officier public. Dans un deuxième scénario, il pénètre dans le magasin en déclinant sa qualité : si l’acte est juridiquement régulier en ce qui concerne son statut, il risque de perdre toute utilité pratique, le commerçant étant alors alerté de l’enquête en cours et pouvant dissimuler les produits contrefaisants. Dans le troisième scénario, précisément celui retenu en l’espèce, le commissaire de justice mandate un tiers, simple particulier, qui pénètre seul dans le magasin et y effectue l’achat sans décliner de qualité particulière, le commissaire se bornant à constater de l’extérieur les allées et venues du tiers, à se faire remettre la marchandise à sa sortie, et à recueillir ses déclarations. C’est ce troisième régime, intermédiaire et pragmatique, que le tribunal valide comme parfaitement licite.
La solution rejoint, en la précisant, la jurisprudence de la Cour de cassation relative à la loyauté de la preuve en matière civile. Par un arrêt du 22 décembre 2023, l’assemblée plénière a jugé que, dans le procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention de la preuve ne conduit à l’écarter des débats que si cette preuve porte une atteinte excessive au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, au regard du droit à la preuve protégé par l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme [[Cass. ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648, https://www.courdecassation.fr/decision/6584073a7adbf70008f9b1b9.]]. En l’espèce, le tribunal souligne que le déroulement du constat d’achat ne révélait « aucun stratagème ou défaut de loyauté manifeste », de sorte que la preuve ainsi recueillie ne portait pas une atteinte excessive à l’équité de la procédure. La licéité du procédé tient précisément à ce que le tiers acheteur, simple particulier dépourvu de prérogatives de puissance publique, agit dans les mêmes conditions qu’un client ordinaire, sans abuser d’une qualité qui n’est pas la sienne.
Par ailleurs, le tribunal écarte l’argumentation de la défenderesse fondée sur l’absence de détail du ticket de caisse. Il relève que « les constatations réalisées par Me [A] démontrent que les sacs en cause ont bien été achetés auprès de la société Mini Nana quand bien même le ticket de caisse remis par l’acheteur au commissaire de justice à la sortie du magasin n’en donnerait pas le détail, aucun élément ne permettant de remettre en cause ces constatations ». Et le tribunal de rappeler que « les constatations figurant dans le procès-verbal de constat font foi jusqu’à inscription de faux », la défenderesse ne justifiant pas d’une telle action. Ce rappel est essentiel : le constat de commissaire de justice bénéficie d’une force probante renforcée qui impose à celui qui le conteste d’engager la procédure d’inscription de faux, lourde et rarement couronnée de succès en l’absence d’éléments objectifs de falsification. Or, en l’espèce, « la défenderesse ne justifie pas d’une telle action à l’encontre des sociétés Hermès », rendant ainsi inopérante sa contestation de la matérialité des achats.
B. La notion de lieu accessible au public dans le contentieux de la preuve
Le second apport de la décision concerne la qualification du lieu dans lequel le constat a été opéré. La société Mini Nana soutenait que la zone d’activités MIF68, qualifiée de centre de grossistes, constituait un lieu privé dont l’accès était restreint, de sorte que le commissaire de justice n’aurait pu y pénétrer sans autorisation. Le tribunal écarte cet argument au terme d’une analyse factuelle minutieuse.
Il relève d’abord que le constat produit par la défenderesse elle-même, dressé le 21 juin 2024 par un autre commissaire de justice, démontrait que la barrière d’accès n’était fermée que la nuit, l’accès à la zone étant libre en journée. Les constatations du commissaire instrumentaire et celles du commissaire mandaté par la défense n’étaient donc pas contradictoires. Ensuite, et c’est là l’élément déterminant, le tribunal constate que le centre MIF68 est « identifiable depuis les voies de circulation, accueille quotidiennement du public, sans exigence de paiement d’un éventuel droit d’entrée, d’une invitation ou d’une sélection restrictive à l’entrée ». Ces caractéristiques suffisent à qualifier le lieu de « lieu accessible au public », ce qui autorise le commissaire de justice à y pénétrer et à y effectuer des constatations, même sans autorisation judiciaire préalable, pour autant qu’il respecte les règles gouvernant son intervention.
Cette qualification de lieu accessible au public est conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de constat d’huissier, désormais commissaire de justice. La chambre commerciale a en effet jugé, dans un arrêt du 6 décembre 2023, que la preuve de l’atteinte aux droits de propriété intellectuelle peut être rapportée par tous moyens, le titulaire de droits disposant à cet égard d’une latitude probatoire étendue [[Cass. com., 6 déc. 2023, n° 20-18.653, https://www.courdecassation.fr/decision/66445070b94eb60008b3d0fb.]]. Cette solution, rendue en matière d’épuisement du droit de marque, consacre le principe de liberté de la preuve dans le contentieux de la propriété intellectuelle, principe dont le constat d’achat constitue l’une des manifestations les plus opérationnelles.
En l’espèce, la combinaison de la distinction entre commissaire de justice et tiers acheteur et de la qualification du lieu comme accessible au public conduit le tribunal à valider intégralement le constat d’achat litigieux. Il en résulte que « la preuve de la commercialisation par la société Mini Nana des sacs incriminés étant suffisamment rapportée », le tribunal peut procéder à l’examen au fond des griefs de contrefaçon. La décision trace ainsi une voie claire pour les titulaires de droits de propriété intellectuelle souhaitant rassembler des preuves de contrefaçon dans des points de vente physiques : le recours à un commissaire de justice accompagné d’un tiers acheteur, sans autorisation judiciaire préalable, est licite pour autant que le lieu soit accessible au public et que le commissaire de justice demeure à l’extérieur, se bornant à relater des faits qu’il a personnellement constatés.
II. L’articulation du constat d’achat avec l’arsenal probatoire du droit de la propriété intellectuelle
A. La complémentarité avec les mesures d’instruction et la saisie-contrefaçon
Le constat d’achat ne constitue qu’une pièce, certes essentielle, dans un arsenal probatoire plus vaste. Il convient à cet égard de le situer par rapport aux autres instruments dont disposent les titulaires de droits de propriété intellectuelle pour établir la matérialité de la contrefaçon.
L’article 145 du code de procédure civile permet à tout intéressé de solliciter, sur requête ou en référé, des mesures d’instruction légalement admissibles « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige » [[CPC, art. 145, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000051869339.]]. Ces mesures, ordonnées par un juge, peuvent prendre la forme d’une désignation d’un commissaire de justice aux fins de constat ou d’une mission d’expertise. Elles présentent l’avantage d’une autorisation judiciaire explicite qui écarte tout risque ultérieur de contestation de la régularité de la preuve, mais l’inconvénient de la lenteur et, surtout, de l’effet de surprise impossible dès lors que le défendeur est informé de la mesure. Or, la saisie-contrefaçon, régie par les articles L. 332-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle pour le droit d’auteur et L. 716-4-7 pour les marques, permet précisément, sur ordonnance du président du tribunal judiciaire, de faire procéder par un commissaire de justice à la saisie réelle ou à la description détaillée des produits argués de contrefaçon. Mais la saisie-contrefaçon, mesure exorbitante du droit commun, est soumise à des conditions strictes de mise en œuvre et suppose que le titulaire de droits dispose déjà d’éléments suffisamment probants pour convaincre le juge de l’opportunité de la mesure.
Le constat d’achat vient précisément combler l’intervalle entre le soupçon et la preuve judiciairement constatée. Il permet au titulaire de droits de réunir, à moindre coût et dans un délai bref, les éléments de fait qui justifieront le cas échéant une requête aux fins de saisie-contrefaçon. L’article L. 716-4-6 du code de la propriété intellectuelle dispense en outre le titulaire de marque de démontrer l’existence de la contrefaçon avec certitude au stade du référé : il lui suffit de produire des « éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente » [[CPI, art. L. 716-4-6, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039378298.]]. Le constat d’achat, en établissant la commercialisation effective de produits reproduisant les caractéristiques protégées, répond précisément à ce standard de la vraisemblance.
Dans l’affaire Hermès, le choix du constat d’achat plutôt que de la saisie-contrefaçon procède d’une stratégie probatoire cohérente. La saisie-contrefaçon aurait certes permis la description et la saisie réelle des produits contrefaisants dans les locaux de la société Mini Nana, mais elle supposait d’obtenir préalablement une ordonnance sur requête, ce qui impliquait des délais et un risque de déperdition des preuves si la défenderesse avait été alertée. Le constat d’achat, au contraire, a permis d’obtenir la preuve irréfutable de la commercialisation sans délai, pour un coût modeste et avec une efficacité que le jugement du 28 mai 2026 consacre de manière éclatante. Une fois cette preuve acquise, les sociétés Hermès pouvaient engager l’action au fond en toute sérénité, le constat constituant le socle factuel de leurs demandes.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a récemment rappelé, dans un arrêt du 28 janvier 2026 relatif à l’action en revendication de marque, l’importance de la preuve dans le contentieux de la propriété industrielle et la nécessité pour le titulaire de droits d’établir avec précision la matérialité des actes qu’il dénonce [[Cass. com., 28 janv. 2026, n° 24-14.760, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043d94cdc6046d47917a68.]]. Le constat d’achat participe de cette exigence de précision : il ne se borne pas à documenter l’existence d’une offre à la vente, il établit l’acte de commercialisation lui-même par l’acquisition effective du produit contrefaisant.
B. La force probante du constat et les perspectives pour les titulaires de droits
Au-delà de la question de la licéité du constat d’achat, la décision du 28 mai 2026 illustre la manière dont ce mode de preuve s’articule avec la démonstration de la contrefaçon elle-même. Le tribunal, après avoir validé le constat, procède à une analyse minutieuse de l’originalité des sacs Kelly et Birkin au regard des articles L. 111-1, L. 112-1 et L. 112-2, 14°, du code de la propriété intellectuelle. Il relève que « la combinaison des éléments revendiqués par la société Hermès Sellier sur le sac Kelly donne à celui-ci, malgré son caractère simple et fonctionnel, une apparence esthétique propre et originale résultant des choix arbitraires et de l’effort créatif de son auteur, portant l’empreinte de sa personnalité ». Et de constater, par comparaison directe entre l’original présenté à l’audience et les sacs litigieux, que ceux-ci « reproduisent les caractéristiques originales du sac Kelly ».
Cette analyse est conforme à la jurisprudence de la première chambre civile de la Cour de cassation, qui juge de manière constante que « les dispositions du code de la propriété intellectuelle protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, le mérite ou la destination, à la seule condition que ces œuvres présentent un caractère original » [[Cass. 1re civ., 28 nov. 2012, n° 11-20.531, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca64d6ab20c5309518e0ae.]]. La Cour a également précisé, dans un arrêt plus récent, que l’œuvre, pour être protégée au titre du droit d’auteur, « doit être identifiable avec une précision et une objectivité suffisantes, et qu’elle reflète la personnalité de son auteur par la manifestation de choix libres et créatifs de ce dernier » [[Cass. 1re civ., 8 nov. 2017, n° 16-18.017, https://www.courdecassation.fr/decision/5fcaa7d1e09b712b5b4ea747.]]. En l’espèce, le tribunal identifie précisément la combinaison de caractéristiques qui confère au sac Kelly son originalité, répondant ainsi à l’exigence d’identification objective de l’œuvre posée par la Cour de cassation.
Par ailleurs, la décision aborde la question de la titularité des droits d’auteur, en rappelant la présomption dont bénéficie la personne morale qui exploite l’œuvre sous son nom. Aux termes de l’article L. 113-1 du code de la propriété intellectuelle, « la qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l’œuvre est divulguée ». Le tribunal applique cette présomption en faveur de la société Hermès Sellier, qui justifie d’un dépôt du sac Kelly auprès de la Spadem dès 1949 et d’une exploitation paisible et non équivoque sous le nom Hermès. Il précise que « en l’absence de revendication du ou des auteurs, l’exploitation de l’œuvre de façon paisible et non équivoque par une personne morale sous son nom fait présumer, à l’égard des tiers recherchés pour contrefaçon, que cette personne est titulaire sur l’œuvre du droit de propriété incorporelle de l’auteur ». Cette solution, classique en droit positif, est ici rappelée avec une netteté particulière qui facilite l’action des titulaires de droits sur des créations anciennes dont les auteurs personnes physiques ne sont plus identifiables.
Sur le terrain de la réparation, le jugement applique les dispositions des articles L. 331-1-3 et L. 716-4-10 du code de la propriété intellectuelle, qui imposent au juge de prendre en considération distinctement les conséquences économiques négatives de l’atteinte, le préjudice moral et les bénéfices réalisés par le contrefacteur. Le tribunal condamne ainsi la société Mini Nana à payer 75 000 euros à chacune des sociétés demanderesses au titre des conséquences économiques négatives, 20 000 euros à chacune au titre du préjudice moral, et 20 000 euros supplémentaires à Hermès Sellier au titre des économies d’investissement réalisées par le contrefacteur. Ces montants, pour substantiels qu’ils soient, demeurent inférieurs aux demandes des sociétés Hermès, ce qui confirme que le tribunal exerce un contrôle de proportionnalité sur les prétentions indemnitaires, conformément à la jurisprudence de la chambre commerciale qui rappelle que la réparation doit être intégrale sans être excessive [[Cass. com., 26 juin 2024, n° 23-13.535, https://www.courdecassation.fr/decision/667d1d8a8ef87a00061b3e6e.]].
Le jugement du 28 mai 2026 s’inscrit ainsi dans une évolution jurisprudentielle plus large qui tend à renforcer l’efficacité des moyens de preuve à la disposition des titulaires de droits de propriété intellectuelle. L’article 5 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle impose aux États membres de prévoir des mesures, procédures et réparations nécessaires pour assurer le respect de ces droits, en précisant que ces mesures doivent être loyales et équitables, ne doivent pas être inutilement complexes ou coûteuses et ne doivent pas comporter de délais déraisonnables [[Directive 2004/48/CE, art. 3, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32004L0048R(01).]]. Le constat d’achat, dans les conditions de licéité précisées par le tribunal judiciaire de Marseille, répond à ces exigences d’efficacité, de proportionnalité et de loyauté. Il constitue une mesure simple, rapide et peu onéreuse, qui permet au titulaire de droits de rassembler les preuves nécessaires à l’engagement d’une action en contrefaçon sans recourir systématiquement à la saisie-contrefaçon, plus lourde et plus coûteuse.
La décision apporte également un éclairage utile sur la question de l’accès aux zones de grossistes, souvent situées en périphérie des centres-villes et dont le statut juridique, entre espace public et espace privé, peut prêter à discussion. En retenant que l’absence de restriction d’accès, de droit d’entrée, d’invitation ou de sélection à l’entrée suffit à qualifier un lieu d’accessible au public, le tribunal adopte une approche pragmatique qui facilite la collecte des preuves dans ces zones où la contrefaçon est notoirement concentrée. Cette approche est d’autant plus opportune que, selon le rapport 2025 de l’Union des fabricants (Unifab), la contrefaçon représente un manque à gagner annuel de 6,7 milliards d’euros pour l’économie française et la destruction de 38 000 emplois, les produits de luxe et de maroquinerie figurant parmi les catégories les plus touchées.
Enfin, le tribunal assortit la condamnation de mesures complémentaires destinées à prévenir la réitération des actes illicites : interdiction sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée, destruction des produits contrefaisants aux frais du défendeur et publication du jugement dans trois journaux ou périodiques au choix des demanderesses, dans la limite d’un budget de 10 000 euros hors taxes par publication. Ces mesures, prévues par les articles L. 331-1-4 et L. 716-4-11 du code de la propriété intellectuelle, renforcent l’effet dissuasif de la décision et participent de la fonction préventive du droit de la propriété intellectuelle. Elles illustrent la volonté du législateur et du juge de ne pas limiter la sanction de la contrefaçon à la seule réparation pécuniaire, mais de lui adjoindre des mesures propres à tarir effectivement les circuits de commercialisation des produits illicites.
Conclusion
Le jugement du tribunal judiciaire de Marseille du 28 mai 2026 constitue une contribution significative à la construction du régime probatoire de la contrefaçon en droit français. En validant le constat d’achat opéré par un commissaire de justice accompagné d’un tiers acheteur, sans autorisation judiciaire préalable, dans un lieu accessible au public, le tribunal offre aux titulaires de droits de propriété intellectuelle un instrument probatoire à la fois efficace, licite et respectueux de l’équilibre des droits des parties. La distinction fondamentale entre le commissaire de justice agissant personnellement et le tiers acheteur, jointe à la définition pragmatique de la notion de lieu accessible au public, trace une ligne de partage claire entre les pratiques probatoires autorisées et celles qui excèdent les prérogatives des officiers publics. Cet encadrement prétorien, respectueux des exigences de la directive 2004/48/CE et de la jurisprudence de la Cour de cassation relative à la loyauté de la preuve, renforce la sécurité juridique des investigations précontentieuses tout en préservant les droits de la défense. Les titulaires de droits trouveront dans cette décision un guide méthodologique précieux pour la collecte des preuves de contrefaçon dans les circuits de distribution physique, à un moment où la lutte contre la contrefaçon, phénomène dont l’ampleur ne cesse de croître, requiert des instruments juridiques adaptés aux réalités du commerce illicite.
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