La garantie de passif dans les cessions de contrôle de sociétés commerciales : le renforcement du contrôle juridictionnel de la chambre commerciale (2023-2026)
La convention de garantie d’actif et de passif constitue, dans la pratique des cessions de contrôle de sociétés commerciales, un instrument contractuel dont la fonction essentielle est de prémunir l’acquéreur contre l’apparition postérieure d’un passif dont le fait générateur serait antérieur à la date de réalisation de l’opération. L’absence de régime légal propre à cette convention, qui relève de la catégorie des contrats sui generis, confère aux stipulations des parties une autorité considérable. La chambre commerciale de la Cour de cassation et les cours d’appel ont, au cours des trois dernières années, précisé les contours de ce mécanisme en resserrant le contrôle exercé sur la mise en œuvre des clauses de garantie, tant sur le terrain de leur champ d’application matériel que sur celui des obligations procédurales incombant au cessionnaire bénéficiaire. [[ Sur l’absence de régime légal et la qualification de contrat sui generis, voir notamment C. civ., art. 1103 : « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. », https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032040777. ]] Le contentieux contemporain révèle une tension entre deux exigences : d’une part, le respect de la force obligatoire du contrat voulu par les parties, et d’autre part, la sanction des comportements qui, sous couvert d’un formalisme contractuel, contreviennent à la finalité protectrice de la garantie.
La jurisprudence récente, principalement émanant des cours d’appel de Rennes, Versailles, Angers et Bordeaux, offre un panorama significatif des difficultés contentieuses que soulève la mise en œuvre de ces conventions. Les décisions rendues entre 2023 et 2026 permettent de dégager les lignes de force d’un contrôle juridictionnel qui, sans remettre en cause l’autonomie de la volonté des parties, en sanctionne les excès lorsque le formalisme contractuel est détourné de sa finalité. Par ailleurs, l’articulation entre la garantie conventionnelle et le droit commun des obligations, singulièrement le dol et la garantie des vices cachés, continue de nourrir un contentieux abondant dont les solutions méritent d’être systématisées. [[ Sur l’importance pratique de la garantie de passif dans les opérations de cession de contrôle, voir la page d’expertise du cabinet : Avocat garantie d’actif et de passif à Paris. ]]
I. La nature juridique de la garantie de passif : un contrat sui generis entre force obligatoire et contrôle juridictionnel
A. Un mécanisme autonome de responsabilité sans faute
La qualification de la convention de garantie d’actif et de passif comme contrat sui generis emporte une conséquence déterminante : sa mise en œuvre n’est pas subordonnée à la preuve d’une faute du garant, ni même à celle d’un préjudice économique effectivement subi par le bénéficiaire. La chambre commerciale de la Cour de cassation a consacré cette analyse dans un arrêt du 29 janvier 2008 en jugeant que le mécanisme de la garantie devait être mis en œuvre indépendamment de toute considération relative à l’existence d’un dommage. [[ Cass. com., 29 janv. 2008, n° 06-20.010 : la mise en œuvre de la garantie n’est pas subordonnée à l’existence d’un préjudice, la convention opérant un rééquilibrage objectif des termes de la cession. ]] Il s’agit, en réalité, d’un mécanisme de rééquilibrage des termes de la cession, destiné à assurer une concordance entre les déclarations du cédant et la situation réelle de la société cédée au jour de la réalisation de l’opération.
La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 21 janvier 2025, a rappelé avec une particulière netteté cette fonction essentielle de la garantie. Une clause de garantie d’actif et de passif permet au cessionnaire de parts sociales ou d’actions « de ne pas craindre une augmentation du passif ou une diminution de l’actif social postérieurement à la cession, en raison d’une dévalorisation de ses titres, l’événement générateur de passif social faisant l’objet d’une indemnisation de la part du cédant ». [[ CA Rennes, 21 janv. 2025, n° 23/06230, https://www.courdecassation.fr/decision/679089a1a212a19f662df6ac. ]] Par ailleurs, la même décision illustre le formalisme contractuel rigoureux qui caractérise ces conventions, en reproduisant in extenso les stipulations relatives à l’étendue des garanties, aux faits et opérations garantis, et aux modalités d’exécution, rappelant ainsi que le juge est tenu de faire application des clauses telles que les parties les ont voulues.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 14 octobre 2025, a également distingué avec soin la fixation du prix de cession de la mise en œuvre de la garantie autonome. En l’espèce, le prix de cession avait été déterminé sur la base d’un niveau de trésorerie minimale de 25 000 euros, tandis que la convention de garantie prévoyait, de manière distincte, l’indemnisation du cessionnaire en cas de diminution d’actif par rapport aux comptes de référence. La cour a jugé que la « disparition » de la caisse siège social entre la date des comptes de référence et la date de cession constituait une diminution de l’actif ouvrant droit à l’application de la convention de garantie, indépendamment du fait que le niveau de trésorerie global fût supérieur au seuil contractuel. [[ CA Versailles, 14 oct. 2025, n° 25/01711, https://www.courdecassation.fr/decision/68ef2a711643bddf8ff84d13. ]] Cette solution confirme l’autonomie conceptuelle de la garantie par rapport au mécanisme de détermination du prix.
En conséquence, la distinction entre le prix de cession et la garantie d’actif et de passif revêt une importance pratique considérable. Le prix constitue un élément de formation du contrat de cession, tandis que la garantie opère comme un correctif a posteriori de la valeur de l’entreprise acquise, en fonction d’événements dont le fait générateur est antérieur à la cession mais qui se révèlent postérieurement à celle-ci. Cette distinction a été rappelée avec force par la cour d’appel de Versailles dans un arrêt du 26 mai 2026, qui a refusé d’imputer par voie de réduction sur le prix de cession les éventuelles indemnités dues au titre de la garantie, au motif que la demande en paiement du prix et la demande indemnitaire fondée sur la garantie n’ont pas la même nature. [[ CA Versailles, 26 mai 2026, n° 25/02085, https://www.courdecassation.fr/decision/6a167b3dcdc6046d471031a7. ]]
B. L’articulation entre garantie conventionnelle et droit commun des obligations
L’autonomie de la convention de garantie n’est toutefois pas absolue. Le droit commun des obligations, et singulièrement les règles relatives aux vices du consentement, continue d’irriguer le contentieux de la garantie de passif au travers de l’action en dol incident. Ainsi que le relevait le professeur Daniel Cohen, les acquéreurs qui souhaitent faire valoir leur préjudice ne se contentent plus d’invoquer la seule garantie de passif : ils multiplient les fondements. Il n’est plus rare que soit invoquée la garantie de passif, doublée d’une obligation légale comme le dol incident. Cette stratégie contentieuse permet au cessionnaire de contourner les limitations contractuelles de la garantie, qu’il s’agisse de son expiration, de son plafond ou de ses franchises, en invoquant un vice du consentement qui, par nature, échappe aux stipulations conventionnelles. [[ Cass. com., 20 janv. 2009, n° 07-18.136, F-D : les clauses limitatives de responsabilité ne peuvent faire échec à une action fondée sur les manœuvres dolosives. ]]
La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 3 février 2026, a été saisie d’une articulation particulièrement complexe entre ces deux fondements. [[ CA Rennes, 3 fév. 2026, n° 25/01400, https://www.courdecassation.fr/decision/69836709cdc6046d47e442cf. ]] Le cessionnaire fondait ses demandes indemnitaires, à titre principal, à la fois sur la garantie d’actif et de passif pour obtenir le plafond de garantie et sur la responsabilité pour dol pour l’indemnisation du préjudice excédant ce plafond. La convention de garantie stipulait toutefois, en son article 5.2.2, que lorsque la responsabilité du garant était doublement mise en cause à raison d’un même fait, « toute action fondée sur les garanties susvisées sera écartée au profit de l’action engagée sur l’autre fondement qui prévaudra ». La cour a fait application de cette clause en écartant l’action fondée sur la garantie pour ne retenir que celle fondée sur le dol, avant de rejeter cette dernière au motif que les éléments constitutifs du dol n’étaient pas caractérisés. Cette décision illustre un aspect important de la pratique : la rédaction de clauses de non-cumul entre les différents fondements d’action peut se retourner contre le cessionnaire qui n’établit pas le dol allégué.
La jurisprudence a également eu l’occasion de préciser les rapports entre garantie de passif et garantie des vices cachés. L’article 1641 du Code civil dispose que le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui en diminuent tellement l’usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus. [[ C. civ., art. 1641, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006441264. ]] Or, dans une cession de contrôle, la chose vendue est constituée des titres de la société cible, et non des actifs sous-jacents de celle-ci. La cour d’appel de Versailles, dans son arrêt du 26 mai 2026, a ainsi rejeté l’action en garantie des vices cachés formée par le cessionnaire, au motif que « la chose vendue par les époux [Z] est uniquement constituée des titres de la société Fobe, à l’exclusion des différentes installations de l’établissement » et qu’il n’était invoqué « aucun vice caché ou impropriété d’usage portant sur ces titres ». [[ CA Versailles, 26 mai 2026, n° 25/02085, précité. ]] Cette solution, conforme à la nature mobilière des droits sociaux, rappelle que la protection conventionnelle offerte par la garantie de passif ne saurait être suppléée par les mécanismes légaux que dans les strictes limites de leur champ d’application respectif.
Par ailleurs, l’action en responsabilité délictuelle sur le fondement de l’article 1240 du Code civil peut, dans certaines hypothèses, offrir un complément utile à l’action en garantie. La cour d’appel d’Angers a, dans un arrêt du 14 janvier 2025, rappelé que le défendeur qui entend réclamer des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1240 doit établir non seulement la faute de son adversaire, mais son propre préjudice et le lien de causalité entre la faute et le préjudice. [[ CA Angers, 14 janv. 2025, n° 20/00850, https://www.courdecassation.fr/decision/67875461181ea8ef9c1d71e4. ]] En l’espèce, les demandeurs n’avaient pas précisé les éléments constitutifs de leur préjudice, de sorte que leur action a été rejetée. Cet arrêt souligne que l’action délictuelle ne saurait être un simple substitut commode à une garantie conventionnelle dont les conditions de mise en œuvre ne sont plus réunies. [[ Sur les enjeux de la responsabilité des dirigeants dans ce contexte, voir : Avocat responsabilité civile du dirigeant à Paris. ]]
II. Le contentieux de la mise en œuvre : entre formalisme contractuel et appréciation judiciaire
A. Le champ d’application de la garantie : déclarations, faits générateurs et exclusions
Le champ d’application matériel de la garantie de passif est déterminé, en premier lieu, par les déclarations du garant et par la définition contractuelle des faits et opérations garantis. Les conventions de garantie comportent généralement une clause par laquelle le garant s’engage à indemniser le bénéficiaire de tout préjudice résultant, notamment, de toute inexactitude ou omission dans les déclarations, de tout passif nouveau non comptabilisé dont l’origine est antérieure aux comptes de référence, ou de toute surestimation des actifs. La cour d’appel de Rennes, dans son arrêt du 21 janvier 2025, a reproduit le détail de ces stipulations avant de procéder à l’examen de chaque chef de demande, vérifiant systématiquement si le fait générateur invoqué entrait dans le périmètre de la garantie et si les conditions de fond étaient réunies. [[ CA Rennes, 21 janv. 2025, n° 23/06230, précité. ]]
Un aspect important du contentieux contemporain concerne la délimitation temporelle du champ de la garantie. Le fait générateur du passif doit être antérieur à la date de cession, cette exigence étant inhérente à la fonction même de la garantie, qui est de protéger l’acquéreur contre des risques nés avant sa prise de contrôle. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 3 novembre 2025, a fait une application rigoureuse de ce principe en rejetant la demande de garantie relative aux licenciements de deux salariés, au motif que « les licenciements, qui constituent le fait générateur des indemnités réclamées, sont intervenus postérieurement à la date de cession ». [[ CA Bordeaux, 3 nov. 2025, n° 23/05528, https://www.courdecassation.fr/decision/6909997943d68eab4073e543. ]] De même, la cour a refusé de faire droit à la demande au titre d’un solde de prime variable se rattachant à l’année 2020, soit une période postérieure à la cession survenue le 5 septembre 2019.
Les clauses limitatives du champ de la garantie font l’objet d’une interprétation stricte par les juridictions. La cour d’appel de Versailles, dans l’arrêt précité du 26 mai 2026, a rappelé que les stipulations contractuelles prévoyant que les biens immobiliers, le matériel et les installations sont « repris en l’état » ne font exception que pour « les éventuels travaux à exécuter par les garants à leurs frais au titre de mises en conformité aux normes d’hygiène, de salubrité, de sécurité, d’accessibilité et d’environnement au jour de la cession ». La charge de la preuve de l’existence d’une non-conformité à la date de la cession incombe au cessionnaire, qui doit établir cette non-conformité par des éléments probants et contemporains de la cession, et non par des constatations réalisées plusieurs années après celle-ci. [[ CA Versailles, 26 mai 2026, n° 25/02085, précité. ]] La cour a ainsi rejeté l’intégralité des demandes du cessionnaire, après avoir constaté que les rapports d’expertise étaient intervenus près de deux ans après la cession, de manière non contradictoire, et sans référence précise aux normes dont la violation était alléguée.
En outre, la jurisprudence récente témoigne d’une attention accrue portée à la distinction entre les normes dont la violation est couverte par la garantie et celles qui en sont exclues. La cour de Versailles a ainsi relevé que la garantie ne couvre que les normes d’hygiène, de salubrité, de sécurité, d’accessibilité et d’environnement, à l’exclusion des normes de construction qui ne sont pas visées par la clause. Cette solution, qui procède d’une interprétation littérale des stipulations contractuelles, invite les rédacteurs de conventions de garantie à définir avec une précision accrue le périmètre des normes dont la violation est susceptible de mobiliser la garantie.
B. La mise en œuvre procédurale : information préalable, direction du procès et sanctions
Le contentieux le plus nourri de la période récente concerne les obligations procédurales qui pèsent sur le cessionnaire lorsqu’il entend mettre en œuvre la garantie. Les conventions de garantie stipulent habituellement un double formalisme : d’une part, une obligation d’information préalable du cédant dans des délais contractuellement définis, et d’autre part, une obligation de proposer au cédant la possibilité de conduire les actions et procédures engagées à l’encontre de la société cédée. La méconnaissance de ces obligations est fréquemment invoquée par les garants pour s’opposer à la mise en œuvre de la garantie.
La cour d’appel de Bordeaux, dans l’arrêt du 3 novembre 2025, a livré une analyse particulièrement détaillée de ces obligations. [[ CA Bordeaux, 3 nov. 2025, n° 23/05528, précité. ]] La convention stipulait, en son article 2.3.1, que le cessionnaire devait notifier au cédant tout événement susceptible de faire l’objet d’une réclamation dans un délai de vingt jours à compter de la connaissance d’une assignation en justice, et dans un délai de trente jours pour tout autre événement. La cour a jugé que le cessionnaire avait respecté le délai de vingt jours à compter de la réception de la convocation devant le conseil de prud’hommes, mais a constaté qu’il n’avait pas proposé aux cédants de conduire la procédure au nom de la société cédée, contrairement aux stipulations de l’article 2.3.3 de la convention. Le défaut de respect de cette obligation de proposition n’a cependant pas été sanctionné par la déchéance du droit à garantie, la cour ayant relevé qu’« aucun préjudice tiré de ce manquement n’étant invoqué ni a fortiori démontré par les intimés, la déchéance du droit à garantie ne saurait être prononcée de ce chef ».
En revanche, s’agissant d’un second litige mettant en cause la même convention de garantie, la cour de Bordeaux a retenu une solution différente. Elle a constaté que le cessionnaire n’avait ni proposé aux cédants la possibilité de conduire les actions engagées, ni ne les avait associés à la conduite de la procédure et des négociations. Or, les garants soutenaient à juste titre que cette absence d’association les avait privés de la possibilité de limiter ou réduire le montant du dommage. La cour en a déduit que le cessionnaire, qui avait manqué à ses obligations résultant de l’article 2.3.3, était mal fondé à solliciter la mise en œuvre de la garantie. Cette distinction, fondée sur l’existence ou l’absence d’un préjudice résultant du manquement, révèle une gradation dans la sanction des obligations procédurales : le simple manquement formel ne prive pas le cessionnaire de son droit à garantie, tandis que le manquement ayant privé le garant d’une possibilité effective de limiter le dommage emporte déchéance.
La cour d’appel de Bordeaux a également sanctionné le cessionnaire pour avoir reconnu la responsabilité de la société cédée sans avoir recueilli l’accord préalable et écrit des cédants, en violation de l’article 2.3.4 de la convention de garantie. En admettant ainsi la responsabilité de la société qu’elle avait absorbée, la société cessionnaire avait « aggravé le risque lié au litige actuellement en cours à ce titre », ce qui constituait un second motif de rejet de la demande de garantie. Cette jurisprudence rappelle que le formalisme contractuel n’est pas une simple commodité rédactionnelle : il constitue la contrepartie de l’engagement du garant et sa violation peut entraîner des conséquences substantielles. [[ Sur l’importance de la rédaction des protocoles de cession incluant les clauses de garantie, voir : Avocat protocole de cession d’entreprise à Paris. ]]
Le régime des sanctions encourues en cas de manquement aux obligations procédurales connaît toutefois une certaine diversité dans la jurisprudence récente. La cour d’appel d’Angers, dans l’arrêt du 14 janvier 2025, a eu à connaître d’une situation dans laquelle le garant se prévalait des stipulations contractuelles imposant au bénéficiaire d’informer le garant de tout événement susceptible d’engager sa garantie et de lui permettre de participer à la défense de toute action intentée à l’encontre de la société. [[ CA Angers, 14 janv. 2025, n° 20/00850, précité. ]] La cour a écarté le moyen tiré de la mauvaise foi dans la mise en œuvre de la garantie, en relevant que des éléments justificatifs avaient été transmis par l’intermédiaire de la cessionnaire et que de nouvelles pièces avaient pu être produites devant le tribunal saisi. La cour a toutefois sursis à statuer sur le fond de la demande au motif que le recours contre la décision de redressement était en cours et qu’en l’absence de caractère certain du manquement susceptible d’entraîner la garantie, celle-ci n’était pas due.
La charge de la preuve dans le contentieux de la garantie de passif obéit aux principes généraux du droit processuel. Il appartient au cessionnaire, demandeur à la garantie, de démontrer que les conditions de mise en œuvre de celle-ci sont réunies, ce qui implique d’établir l’existence d’un fait générateur antérieur à la cession, l’inexactitude d’une déclaration garantie, et le respect des obligations procédurales mises à sa charge. La cour d’appel d’Angers a ainsi rappelé que « la circonstance qu’il s’agisse d’une dette imputable à sa faute ne modifie pas la charge de la preuve », refusant de faire droit à une évaluation forfaitaire des charges sociales en l’absence de calcul précis par le demandeur. Par ailleurs, la cour d’appel de Versailles, dans l’arrêt du 14 octobre 2025, a jugé que le seul extrait comptable produit par le cessionnaire était insuffisant à établir le montant des sommes en caisse au jour de la cession, limitant en conséquence la condamnation au montant figurant dans les comptes de référence. [[ CA Versailles, 14 oct. 2025, n° 25/01711, précité. ]]
Conclusion
L’analyse de la jurisprudence rendue par les cours d’appel entre 2023 et 2026 en matière de garantie de passif dans les cessions de contrôle de sociétés commerciales met en lumière une double tendance. D’une part, les juridictions réaffirment avec constance le principe de la force obligatoire de la convention de garantie, conçue comme un mécanisme autonome de rééquilibrage objectif des termes de la cession, dont la mise en œuvre n’est pas subordonnée à la preuve d’une faute ou d’un préjudice économique. D’autre part, elles exercent un contrôle de plus en plus rigoureux sur le respect, par le cessionnaire, des obligations procédurales que la convention met à sa charge, en particulier l’information préalable du garant et la proposition de conduite des actions et procédures. La sanction du manquement à ces obligations varie selon que le garant a été effectivement privé d’une possibilité de limiter le dommage, hypothèse dans laquelle la déchéance du droit à garantie peut être prononcée. L’articulation entre la garantie conventionnelle et le droit commun des obligations continue par ailleurs de nourrir un contentieux significatif, le cessionnaire cherchant dans le dol incident ou la garantie des vices cachés un complément ou un substitut à une garantie conventionnelle dont les conditions ne sont plus réunies. La pratique contractuelle gagnerait, au vu de ce contentieux, à une rédaction plus précise des clauses de garantie, tant sur le champ des normes couvertes que sur le régime des sanctions applicables aux manquements procéduraux.
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