La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique change directement le terrain de jeu des entreprises qui répondent aux marchés publics. Depuis sa promulgation, et avec une entrée en vigueur ciblée au 1er juillet 2026 pour les achats innovants, un acheteur public peut conclure certains marchés de travaux, fournitures ou services innovants sans publicité ni mise en concurrence préalables, dans les limites prévues par le code de la commande publique.
Pour une PME, une start-up, un sous-traitant technologique ou un fournisseur déjà en discussion avec une collectivité, la question n’est pas théorique. Un acheteur peut annoncer qu’il consulte directement quelques entreprises. Un concurrent peut obtenir un marché sans appel d’offres visible. Une entreprise peut découvrir trop tard qu’elle aurait pu proposer une solution innovante, mais qu’elle n’a jamais été sollicitée.
La simplification ne signifie pas liberté totale. Même lorsqu’un marché peut être passé sans publicité ni mise en concurrence, l’acheteur doit respecter les principes de bonne utilisation des deniers publics, choisir une offre pertinente et éviter de contracter systématiquement avec le même opérateur lorsqu’il existe plusieurs solutions possibles.
Ce qui change pour les marchés innovants au 1er juillet 2026
L’article 16 de la loi de simplification de la vie économique du 26 mai 2026 prévoit la possibilité de passer sans publicité ni mise en concurrence préalables certains marchés portant sur des travaux, fournitures ou services innovants, sous les seuils européens applicables. Cette règle vise aussi certains lots, dans les conditions et limites fixées par le texte.
Le changement est important, car l’achat innovant devient un outil plus simple pour les acheteurs publics. Une commune, un établissement public, une université, un hôpital, une région ou un opérateur public peut être tenté d’utiliser ce canal pour tester une solution numérique, énergétique, environnementale, industrielle ou organisationnelle.
L’objectif affiché par les pouvoirs publics est de faciliter l’accès des entreprises à la commande publique. Le ministère de l’Économie a présenté cette réforme comme une mesure de simplification destinée notamment à fluidifier les marchés publics et à alléger certaines procédures pour les entreprises.
Mais une entreprise doit rester lucide : un marché sans publicité préalable est aussi un marché moins visible. L’opportunité peut être réelle pour l’entreprise déjà identifiée par l’acheteur, mais le risque augmente pour les concurrents qui découvrent l’achat après coup.
Qu’est-ce qu’un achat innovant ?
Un achat innovant ne se limite pas à un produit numérique ou à une application. Il peut viser une solution nouvelle, une méthode différente, un procédé amélioré, un service qui répond autrement à un besoin public ou une technologie qui n’est pas encore banalisée sur le marché.
L’entreprise qui veut convaincre l’acheteur doit donc documenter l’innovation. Il ne suffit pas d’affirmer que la solution est moderne. Il faut expliquer ce qui la distingue : performance, économie d’énergie, baisse des coûts d’exploitation, réduction des délais, sécurité, accessibilité, automatisation, qualité de service, maintenance, conformité réglementaire ou impact environnemental.
Le dossier commercial doit aussi être juridiquement propre. Si l’acheteur utilise un régime dérogatoire, il devra pouvoir justifier pourquoi ce marché entre bien dans le champ de l’achat innovant et pourquoi le recours à une procédure sans mise en concurrence était possible. L’entreprise a intérêt à l’aider sur ce point, sans rédiger à sa place une justification artificielle.
Une entreprise peut-elle demander à être consultée directement ?
Oui, une entreprise peut se faire connaître auprès d’un acheteur public, mais elle doit le faire avec méthode. La prospection auprès des acheteurs publics n’est pas interdite. Elle devient même stratégique lorsque l’achat porte sur une solution innovante que l’acheteur ne connaît pas encore.
Le bon réflexe consiste à envoyer un dossier court : présentation de la solution, cas d’usage publics, références, prix ou ordre de grandeur, calendrier de déploiement, garanties, maintenance, sécurité des données, conformité et éléments montrant le caractère innovant. L’objectif n’est pas de forcer la main de l’acheteur, mais de lui permettre d’identifier l’offre et d’apprécier si elle peut répondre à son besoin.
L’entreprise doit éviter trois erreurs.
La première est de promettre une exclusivité injustifiée. Même dans un marché sans mise en concurrence, l’acheteur doit conserver une marge d’analyse et éviter les habitudes systématiques avec un même prestataire.
La deuxième est de construire une offre trop dépendante d’échanges informels. Les rendez-vous, courriels et démonstrations sont utiles, mais le dossier doit pouvoir être relu froidement si un concurrent conteste la procédure.
La troisième est de négliger les droits de propriété intellectuelle. Une démonstration trop détaillée, sans précaution sur les secrets d’affaires, peut exposer l’entreprise si l’acheteur réutilise l’idée dans une consultation ultérieure.
Que vérifier si un concurrent obtient le marché sans appel d’offres ?
La première question est celle du fondement juridique. L’acheteur a-t-il réellement passé un marché innovant ? S’agit-il d’un marché de travaux, de fournitures ou de services entrant dans le champ du dispositif ? Le montant estimé respecte-t-il les seuils applicables ? Le besoin a-t-il été artificiellement fractionné pour rester sous un seuil ?
La deuxième question est celle de l’innovation. Une prestation courante, disponible auprès de nombreux opérateurs, ne devient pas innovante parce qu’elle est présentée dans un vocabulaire moderne. Si plusieurs entreprises proposent déjà une solution comparable, l’acheteur doit pouvoir expliquer pourquoi le recours au marché sans publicité restait justifié.
La troisième question concerne le choix du titulaire. Même en l’absence de mise en concurrence formalisée, l’acheteur doit choisir une offre pertinente, cohérente avec le besoin et économiquement défendable. Un prix anormal, un cahier des charges trop calibré pour un seul fournisseur ou une succession de marchés attribués au même opérateur peuvent justifier une analyse plus poussée.
La quatrième question porte sur la chronologie. Si l’entreprise évincée a alerté l’acheteur avant la signature, a demandé à être consultée ou a transmis une solution comparable, ces éléments doivent être conservés. Ils peuvent devenir utiles pour contester la régularité de la passation ou, à tout le moins, préparer une stratégie commerciale et contentieuse.
Trois devis ne suffisent pas toujours à créer une vraie concurrence
La pratique des trois devis reste fréquente dans les achats de faible montant ou dans les procédures simplifiées. Elle peut rassurer l’acheteur, mais elle ne transforme pas automatiquement le marché en procédure formalisée.
La direction des affaires juridiques de Bercy a rappelé en mai 2026 que, lorsqu’un marché peut légalement être conclu sans publicité ni mise en concurrence préalables, le seul fait de solliciter plusieurs devis n’impose pas nécessairement à l’acheteur de suivre toutes les règles d’une procédure de mise en concurrence. En revanche, si l’acheteur décide lui-même de se soumettre à une procédure précise, il doit respecter les règles qu’il a annoncées.
Pour une entreprise, cela change la stratégie. Il ne faut pas seulement soutenir qu’il y a eu trois devis. Il faut regarder ce que l’acheteur a écrit : courriel d’invitation, règlement de consultation, cahier des charges, calendrier, critères, demandes de précisions, décision d’attribution. Si l’acheteur a créé un cadre de sélection, il devient plus difficile pour lui de s’en écarter sans explication.
Que faire avant la signature du marché ?
Avant la signature, l’urgence est maximale. Une entreprise qui apprend qu’un marché va être attribué sans publicité peut demander des informations à l’acheteur, signaler l’existence de sa solution et demander à être consultée si elle est en mesure de répondre au besoin.
Lorsque la procédure révèle une irrégularité sérieuse, le recours naturel est le référé précontractuel. Ce recours doit être engagé avant la signature du contrat. Il peut permettre de suspendre la procédure, d’annuler certaines décisions ou d’obliger l’acheteur à reprendre la passation sur une base régulière.
Ce recours ne doit pas être lancé à l’aveugle. Il faut identifier le manquement : mauvais usage du régime sans mise en concurrence, besoin artificiellement découpé, absence de caractère innovant, critères non respectés, rupture d’égalité, information insuffisante ou contradiction entre les documents transmis aux entreprises.
Pour approfondir ce point, le cabinet a déjà traité la logique du référé précontractuel en marché public. L’enjeu, ici, est d’appliquer cette logique au nouveau contexte des achats innovants et des marchés passés sans publicité préalable.
Que faire si le contrat est déjà signé ?
Après la signature, la marge de manoeuvre change. Le référé précontractuel n’est plus disponible. Selon les circonstances, il faut examiner le référé contractuel, le recours en contestation de validité du contrat ou une action indemnitaire si l’entreprise démontre une chance sérieuse d’obtenir le marché.
Le référé contractuel n’est pas automatique. Il dépend notamment de la nature du manquement, de la publicité réalisée, de l’information des candidats et de la chronologie de la signature. L’entreprise doit donc agir vite pour reconstituer le dossier : avis éventuels, date de signature, montant du marché, objet, identité du titulaire, échanges préalables, preuves de capacité technique et commerciale.
Si le contrat est exécuté très rapidement, l’objectif peut devenir indemnitaire. Dans ce cas, le dossier doit montrer que l’entreprise n’était pas seulement intéressée par le marché, mais qu’elle avait une chance réelle de l’obtenir : références, solution disponible, prix crédible, délais, équipes, certifications et adéquation au besoin public.
Le cabinet a également publié un point pratique sur le référé contractuel lorsque le marché public est déjà signé.
Pièces à réunir avant d’agir
Avant toute contestation, il faut constituer un dossier court et exploitable. Les pièces utiles sont les suivantes :
- la description précise du besoin public concerné ;
- les courriels, invitations, devis, démonstrations et comptes rendus d’échanges avec l’acheteur ;
- les preuves du caractère innovant de la solution proposée ;
- les éléments montrant que d’autres entreprises pouvaient répondre au même besoin ;
- les informations disponibles sur le marché attribué, son montant, son objet et son titulaire ;
- les captures datées des publications, avis, pages acheteur ou plateformes ;
- les références, certifications, prix, délais et moyens de l’entreprise ;
- les éléments de préjudice : frais engagés, perte de chance, perte de marge, effet commercial.
Il faut aussi vérifier les délais. En commande publique, attendre quelques semaines peut suffire à perdre le recours le plus efficace. L’entreprise doit donc traiter le dossier comme une urgence dès qu’elle apprend qu’un marché pourrait être signé sans publicité ni mise en concurrence.
Paris et Île-de-France : pourquoi le calendrier compte
À Paris et en Île-de-France, les acheteurs publics sont nombreux : ville, établissements publics, hôpitaux, universités, bailleurs, syndicats mixtes, chambres consulaires, sociétés publiques locales, opérateurs de transport ou structures parapubliques. Les marchés innovants peuvent concerner des sujets très variés : logiciels, cybersécurité, énergie, bâtiment, gestion des flux, maintenance, mobilité, accessibilité, environnement ou services aux usagers.
La juridiction compétente dépend de l’acheteur et du contrat. Pour une entreprise francilienne, l’analyse doit être faite vite : nature de l’acheteur, lieu d’exécution, date de signature, documents disponibles, procédure utilisée et urgence économique.
L’intérêt d’une intervention rapide est double. D’abord, elle permet de tenter une discussion utile avec l’acheteur avant que le contrat ne soit définitivement engagé. Ensuite, elle préserve les recours si la discussion échoue.
Checklist pour l’entreprise candidate
Avant de répondre ou de contester, posez-vous cinq questions.
La solution est-elle réellement innovante, et pouvez-vous le démontrer en trois pages ?
Le besoin de l’acheteur est-il suffisamment précis pour justifier une offre directe, ou doit-il normalement être ouvert à d’autres opérateurs ?
Le montant estimé et le découpage du marché respectent-ils les seuils et les règles applicables ?
L’acheteur a-t-il annoncé des critères, une méthode de sélection ou un calendrier qu’il n’a ensuite pas respectés ?
Votre entreprise peut-elle démontrer une chance sérieuse d’obtenir le marché si la procédure avait été régulière ?
Si la réponse à ces questions révèle une difficulté, il faut agir avant que le dossier ne se referme. Un marché public innovant peut être une opportunité commerciale importante, mais il reste soumis à une discipline juridique. La simplification ne doit pas devenir un écran pour écarter discrètement des concurrents capables de répondre au besoin.
Pour replacer cette difficulté dans une stratégie plus large de contrats, appels d’offres et contentieux commerciaux, vous pouvez consulter la page du cabinet en droit des affaires à Paris.
Besoin d’un avis rapide sur votre dossier.
Consultation téléphonique en 48 heures avec un avocat du cabinet.
Le cabinet vérifie la procédure, les délais de recours, les pièces disponibles et la stratégie à adopter avant ou après la signature du marché.
Pour un dossier à Paris ou en Île-de-France, appelez le cabinet au 06 46 60 58 22 ou utilisez le formulaire de contact.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.