L’indépendance du commissaire aux apports dans les sociétés commerciales : de l’incompatibilité à l’extension de la nullité-sanction
I. L’exigence d’indépendance, condition de validité de la mission du commissaire aux apports
A. Le cadre légal des incompatibilités
Le commissaire aux apports occupe une fonction essentielle dans le droit des sociétés commerciales. Sa mission consiste à apprécier, sous sa responsabilité, la valeur des apports en nature et les avantages particuliers consentis lors de la constitution d’une société ou d’une augmentation de capital. L’enjeu est considérable : de la sincérité de cette évaluation dépend la protection des associés contre la dilution injustifiée de leur participation et, plus largement, la garantie que le capital social, gage des créanciers, correspond à des actifs correctement évalués.
L’article L. 225-8 du code de commerce dispose, pour les sociétés anonymes, que les apports en nature sont évalués par un commissaire aux apports désigné à l’unanimité des futurs associés ou, à défaut, par décision de justice à la demande du fondateur le plus diligent. L’article L. 225-147 étend cette exigence aux augmentations de capital en nature. La règle s’applique également aux sociétés par actions simplifiées, l’article L. 227-1 du même code renvoyant expressément aux dispositions gouvernant les sociétés anonymes pour la détermination des règles relatives aux commissaires aux apports. En pratique, toute opération d’apport en société impliquant un bien autre qu’une somme d’argent requiert l’intervention de ce professionnel indépendant.
Or la mission du commissaire aux apports ne saurait se concevoir sans une exigence cardinale d’indépendance. Le législateur a ainsi instauré un régime d’incompatibilités destiné à prévenir toute situation de conflit d’intérêts. L’article L. 225-149-3 du code de commerce prévoit que le commissaire aux apports ne peut être choisi parmi les personnes qui, au cours des cinq dernières années, ont été liées à la société ou à ses dirigeants par une relation de nature à compromettre son indépendance. Cette règle est complétée par l’article L. 821-31, anciennement L. 822-11-3, qui consacre le principe général d’incompatibilité entre les fonctions de commissaire aux comptes et toute activité ou tout acte susceptible de porter atteinte à son indépendance.
La question s’est posée de savoir si l’exercice d’une mission d’expertise-comptable antérieure pour le compte de la société dont les titres étaient apportés constituait une telle incompatibilité. La chambre commerciale de la Cour de cassation y a répondu de manière tranchée dans un arrêt du 28 mai 2026, publié au Bulletin, en affirmant que : « les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard de l’une des parties à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle [[ Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a17df46cdc6046d4732b37c : « Il résulte de la combinaison des articles L. 225-149-3, dans sa rédaction alors applicable, L. 225-147, L. 227-1 et L. 822-11-3, devenu L. 821-31, du code de commerce que les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard de l’une des parties à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle. »]]. »
En l’espèce, un expert-comptable, également commissaire aux comptes, avait accepté une mission de commissaire aux apports portant sur une opération d’augmentation de capital d’une société d’assurances. Or, il avait préalablement accompli, pour le compte de la société dont les titres étaient apportés, une mission d’expertise-comptable. La cour d’appel de Toulouse, dans son arrêt du 28 janvier 2025, avait annulé la lettre de mission et les délibérations prises au vu du rapport. Le pourvoi contestait cette solution en soutenant que la simple antériorité d’une mission comptable ne caractérisait pas une atteinte à l’indépendance.
Cet arrêt s’inscrit dans un contentieux plus large des conflits entre associés dans les sociétés commerciales, où les opérations sur capital constituent fréquemment le vecteur de stratégies dilutives ou de contournement des droits des minoritaires. Le commissaire aux apports, en tant que garant de la juste valorisation des biens apportés, se trouve précisément au coeur de ces tensions.
B. La conception extensive de l’incompatibilité retenue par la chambre commerciale
La Cour de cassation a rejeté le pourvoi. Ce faisant, elle a consacré une conception résolument extensive de l’incompatibilité. La circonstance que le commissaire aux apports désigné ait, avant cette désignation, accompli pour le compte de la société apporteuse une mission d’expertise-comptable suffit à caractériser l’incompatibilité. La chambre commerciale ne requiert pas la démonstration d’une partialité effective ; l’atteinte objective à l’apparence d’indépendance suffit.
Cette approche rejoint celle que la même chambre avait retenue dans un arrêt du 12 mai 2021, également publié au Bulletin, en matière de responsabilité des associés pour surévaluation des apports en nature. Dans cette décision, la Cour avait rappelé que « lorsqu’il n’y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société » [[ Cass. com., 12 mai 2021, n° 20-12.670, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/609b6f8cb58b513522af1e7c : « Aux termes de l’article L. 227-1, alinéa 7, du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, lorsqu’il n’y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société. »]]. Bien que cet arrêt portât principalement sur l’application de la loi dans le temps, il rappelle avec force que l’absence ou l’irrégularité de l’intervention du commissaire aux apports expose les associés à une responsabilité solidaire particulièrement lourde.
Par ailleurs, la Cour de cassation avait déjà sanctionné, dans un arrêt du 30 septembre 2020 publié au Bulletin, une opération d’apport orchestrée par des associés majoritaires ayant conduit à la dilution frauduleuse de la participation d’une associée minoritaire. La chambre commerciale y avait jugé que la justification d’une délibération sociale approuvant l’apport ne suffisait pas à exclure une fraude, et que la cour d’appel devait rechercher « si l’opération d’apport orchestrée par des associés majoritaires n’avait pas conduit, par la sous-évaluation de la société et l’octroi corrélatif d’actions nouvelles nombreuses à l’un d’entre eux, à priver illégitimement une associée minoritaire d’une partie de ses droits en diluant sa participation au capital de la société » [[ Cass. com., 30 sept. 2020, n° 18-22.076, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca32299c3644b39432cda6 : « Vu l’article 1382 du code civil et le principe selon lequel la fraude corrompt tout. La cour d’appel devait donc rechercher, comme elle y était invitée, si l’opération d’apport orchestrée par des associés majoritaires n’avait pas conduit, par la sous-évaluation de la société et l’octroi corrélatif d’actions nouvelles nombreuses à l’un d’entre eux, à priver illégitimement une associée minoritaire d’une partie de ses droits en diluant sa participation au capital de la société. »]].
La convergence de ces décisions, toutes trois publiées au Bulletin, dessine une orientation jurisprudentielle cohérente. Le commissaire aux apports est moins un technicien neutre qu’un gardien de l’égalité entre associés ; son indépendance constitue une garantie procédurale dont la méconnaissance est rigoureusement sanctionnée. Cette exigence trouve d’ailleurs un écho dans le contentieux plus large des nullités en droit des sociétés, où la chambre commerciale a progressivement construit un régime protecteur des droits des minoritaires, notamment à travers les arrêts relatifs aux nullités des décisions collectives dans les SAS et aux délibérations d’approbation des comptes.
A cet égard, il convient de souligner que la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 14 mai 2025, avait été confrontée à une situation voisine : un commissaire aux comptes désigné en qualité de commissaire aux apports alors qu’il avait antérieurement exercé une mission d’expertise-comptable pour la société-mère de l’apporteuse. La cour versaillaise n’avait pas, en l’espèce, prononcé de nullité, le litige portant sur le recouvrement d’honoraires. Mais la problématique du conflit d’intérêts était clairement identifiée. L’arrêt du 28 mai 2026, en confirmant la nullité prononcée par la cour d’appel de Toulouse, apporte la réponse de la Cour suprême à cette difficulté récurrente.
Cette construction jurisprudentielle ne peut être comprise sans référence à la jurisprudence fondatrice de la chambre commerciale en matière de nullités des délibérations sociales. Dans l’arrêt Larzul 3 du 11 février 2026, la Cour de cassation avait jugé que le défaut de convocation d’un associé de SAS à une assemblée générale constituait une irrégularité de nature à entraîner la nullité des décisions, consacrant ainsi un régime autonome de nullité pour les sociétés par actions simplifiées. L’arrêt du 28 mai 2026 s’inscrit dans le prolongement direct de cette jurisprudence, en appliquant la même rigueur à une autre formalité substantielle : l’indépendance du commissaire aux apports.
En outre, l’arrêt du 2 avril 2025, rendu par la même chambre, avait rappelé, en matière de cession de parts sociales, que le non-respect de la procédure d’information des associés prévue par l’article L. 223-14 du code de commerce justifiait l’annulation de l’opération litigieuse. Là encore, la formalité substantielle prime sur l’absence de grief démontré. La parenté intellectuelle entre ces décisions est manifeste : dans tous les cas, la chambre commerciale fait primer la protection de la régularité formelle sur la recherche d’un préjudice effectif.
II. L’étendue inédite de la nullité-sanction
A. La nullité des délibérations prises au vu d’un rapport irrégulier
La sanction de la violation des incompatibilités frappant le commissaire aux apports est la nullité des délibérations prises au vu de son rapport. Cette nullité, expressément prévue par l’article L. 225-149-3 du code de commerce, revêt un caractère automatique : dès lors que l’incompatibilité est établie, la nullité est encourue, sans qu’il soit nécessaire de démontrer l’existence d’un grief ou d’un préjudice.
Cette automaticité rapproche cette nullité des nullités dites « obligatoires » que la réforme du droit des sociétés opérée par l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025 a entendu clarifier et systématiser. L’ordonnance a en effet unifié le régime des nullités en supprimant les dispositions générales du code de commerce au profit d’un régime unifié dans le code civil, tout en maintenant la distinction entre nullités expresses et nullités virtuelles. La chambre commerciale en a fait application dans plusieurs décisions récentes, confirmant que le non-respect d’une formalité substantielle justifiait l’annulation sans exigence de preuve d’un préjudice.
La portée pratique de cette nullité est considérable. L’annulation rétroactive des délibérations prises au vu du rapport du commissaire aux apports emporte l’anéantissement de l’augmentation de capital elle-même. Les actions nouvelles émises en rémunération de l’apport sont privées de fondement juridique. Les droits sociaux attribués à l’apporteur sont rétroactivement anéantis. La société se trouve replacée dans l’état antérieur à l’opération, ce qui peut soulever des difficultés pratiques redoutables lorsque l’augmentation de capital a été suivie d’actes subséquents.
Des lors, toute modification du capital social par apport en nature doit faire l’objet d’une vigilance accrue quant au choix du commissaire aux apports. L’avocat qui conseille la société ou les associés doit vérifier l’absence de toute connexité antérieure entre le commissaire pressenti et l’une quelconque des parties à l’opération, y compris les sociétés contrôlées ou contrôlantes.
La chambre commerciale, dans l’arrêt du 28 mai 2026, confirme cette analyse sans ambiguïté. En rejetant le pourvoi formé par le commissaire aux apports, elle valide le raisonnement de la cour d’appel de Toulouse qui avait « déduit à bon droit que la lettre de mission par laquelle il s’était engagé à effectuer cette mission, en contravention avec les incompatibilités auxquelles il était soumis, encourt la nullité » [[ Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, https://www.courdecassation.fr/decision/6a17df46cdc6046d4732b37c : « Ayant constaté que M. [S] était le gérant de la société chargée de la mission d’expertise-comptable de la société CG2A, à la date à laquelle il a été désigné en qualité de commissaire aux apports pour apprécier la valeur des titres de la société CG2A apportés à la société AGS, et pour vérifier que cette valeur n’était pas surévaluée, l’arrêt en déduit à bon droit que la lettre de mission par laquelle il s’est engagé à effectuer cette mission, en contravention avec les incompatibilités auxquelles il était soumis, encourt la nullité. »]].
L’effet rétroactif de cette nullité mérite d’être souligné. Contrairement à la résolution judiciaire d’une cession de droits sociaux, dont la chambre commerciale a précisé dans un arrêt du 17 décembre 2025 qu’elle emporte rétablissement de plein droit du cédant dans sa qualité d’associé, la nullité pour incompatibilité du commissaire aux apports opère un anéantissement ab initio de l’opération. Cette distinction, pour technique qu’elle soit, emporte des conséquences pratiques majeures sur le sort des actes accomplis pendant la période intermédiaire.
B. L’extension de la nullité à la lettre de mission : une innovation jurisprudentielle
L’apport le plus significatif de l’arrêt du 28 mai 2026 réside toutefois dans l’extension de la nullité à la lettre de mission elle-même. La Cour de cassation affirme en effet que « cette nullité s’étend à la lettre de mission elle-même ». Cette proposition, qui figure au paragraphe 9 de la motivation, constitue une innovation dont la portée dépasse le seul droit des sociétés.
En étendant la nullité au contrat par lequel le commissaire aux apports a accepté la mission, la chambre commerciale prive ce dernier du fondement contractuel de sa prétention à honoraires. L’effet est radical : le commissaire aux apports, dont la désignation a été effectuée en méconnaissance des incompatibilités légales, ne peut prétendre à aucune rémunération au titre de la mission irrégulièrement accomplie. La lettre de mission est réputée n’avoir jamais existé.
Cette solution n’est pas sans rappeler le principe selon lequel « la fraude corrompt tout », que la chambre commerciale avait déjà mobilisé dans son arrêt du 30 septembre 2020 précité. Mais elle en élargit singulièrement la portée : ce n’est plus seulement l’acte frauduleux qui est privé d’effet, mais l’acte irrégulier dans sa cause même. La distinction est d’importance. Dans l’arrêt de 2020, la fraude des majoritaires était le fondement de la cassation. Dans l’arrêt de 2026, l’incompatibilité objective, indépendante de toute intention frauduleuse, suffit à entraîner la nullité du contrat de mission.
Par ailleurs, cette extension de la nullité à la lettre de mission emporte des conséquences qui intéressent directement les praticiens des opérations sur capital. L’avocat qui instrumente une opération d’apport en nature doit désormais vérifier avec une rigueur renforcée l’absence de tout lien antérieur entre le commissaire aux apports pressenti et la société dont les titres sont apportés, ou toute personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle. A défaut, la nullité de l’opération pourrait s’étendre bien au-delà des seules délibérations sociales.
La sévérité de cette sanction jurisprudentielle s’explique par la nature même de la mission du commissaire aux apports. Celui-ci n’est pas un simple expert ; il est, selon la formule de la doctrine, un « juge de la valeur » dont l’appréciation engage la validité des actes sociaux subséquents. Dès lors, le doute sur son impartialité, même rétrospectif, affecte l’ensemble de l’édifice contractuel. La chambre commerciale en tire la conséquence logique : la nullité frappe à la racine, c’est-à-dire au stade de l’acceptation de la mission.
Cette construction jurisprudentielle trouve un écho dans le contentieux plus vaste de la responsabilité des dirigeants et des associés. L’arrêt du 12 mai 2021 avait déjà montré que le législateur et le juge entendaient faire peser sur les acteurs de l’opération d’apport une responsabilité exorbitante du droit commun. L’arrêt du 28 mai 2026 complète ce dispositif en ajoutant une sanction de nature purement civile — la nullité du contrat de mission — à l’arsenal des sanctions existantes, qui comprend déjà la responsabilité solidaire des associés pour surévaluation et l’engagement de la responsabilité pour insuffisance d’actif du dirigeant en cas de procédure collective.
En définitive, l’arrêt du 28 mai 2026 consolide un édifice jurisprudentiel dont la rigueur ne cesse de croître. La chambre commerciale y affirme avec netteté que le commissaire aux apports doit être, et paraître, indépendant de toutes les parties à l’opération. La moindre connexité antérieure — fût-elle limitée à une mission comptable sans lien direct avec l’opération d’apport — suffit à vicier l’ensemble du processus. Et cette exigence n’est pas simplement déontologique ; elle est sanctionnée par la nullité la plus étendue, qui frappe aussi bien les délibérations sociales que le contrat par lequel le commissaire a accepté sa mission.
Il convient enfin de relever que cette solution, pour sévère qu’elle soit, ne fait qu’appliquer à la lettre les textes en vigueur. L’article L. 225-149-3 du code de commerce dispose expressément que les incompatibilités qu’il édicte sont prescrites à peine de nullité des délibérations. La chambre commerciale en a simplement tiré toutes les conséquences, y compris celle que la nullité de la délibération rejaillit nécessairement sur l’acte préparatoire qui en constitue le support nécessaire. Cette rigueur, qui peut surprendre par son automaticité, répond à une logique de prévention : il s’agit de dissuader les praticiens de s’affranchir des incompatibilités légales en leur rappelant que la sanction ne se limite pas à la seule annulation des délibérations sociales.
Conclusion
L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 28 mai 2026 s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel de fond qui, depuis plusieurs années, renforce les garanties procédurales entourant les opérations sur capital dans les sociétés commerciales. L’exigence d’indépendance du commissaire aux apports, déjà consacrée par les textes, se trouve désormais assortie d’une sanction dont l’étendue — extension de la nullité à la lettre de mission — constitue une innovation remarquable. Les praticiens du droit des sociétés, qu’ils interviennent en conseil ou en contentieux, doivent intégrer cette exigence dans l’ingénierie des opérations d’apport. La vérification systématique de l’absence de tout lien antérieur entre le commissaire aux apports et les parties à l’opération s’impose comme une diligence préalable indispensable, dont la méconnaissance expose l’opération tout entière à un risque de nullité rétroactive.
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