Une augmentation de capital par apport en nature peut sembler purement technique. Un dirigeant apporte des titres, un fonds de commerce, du matériel, une créance ou un autre actif. Un commissaire aux apports évalue la valeur proposée. Les associés approuvent l’opération. Les formalités sont déposées.
Mais si le commissaire aux apports n’est pas indépendant, l’opération peut devenir un contentieux lourd.
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 28 mai 2026, pourvoi n° 25-13.211, remet ce risque au premier plan. La Cour retient que les fonctions de commissaire aux apports sont incompatibles avec une activité de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard d’une partie à l’opération. Elle précise que cette incompatibilité existe lorsque le commissaire aux apports a auparavant exercé une mission d’expertise comptable pour la société dont les titres sont apportés.
La conséquence est pratique. Le problème ne se limite pas à une sanction disciplinaire. La nullité peut atteindre les délibérations prises au vu du rapport, et même la lettre de mission du commissaire aux apports.
Pour une société qui prépare une levée de fonds, une restructuration, un apport de titres à une holding, une fusion simplifiée ou l’entrée d’un associé, la question doit être traitée avant la signature. Après coup, le coût peut dépasser de loin les honoraires économisés.
Dans quelles opérations le commissaire aux apports intervient
Le commissaire aux apports intervient lorsque des biens autres que de l’argent sont apportés à une société. Il peut s’agir de titres sociaux, d’un fonds de commerce, d’une marque, d’un brevet, d’un immeuble, de matériel, d’un portefeuille client ou d’une créance.
Sa mission est de vérifier que la valeur retenue n’est pas surévaluée. Cette vérification protège la société bénéficiaire, les associés, les créanciers et les tiers. Si un actif est apporté pour une valeur excessive, le capital affiché ne correspond pas à la réalité économique de l’opération.
L’article L. 225-147 du Code de commerce prévoit, en matière d’augmentation de capital par apports en nature, la désignation d’un ou plusieurs commissaires aux apports. Les règles applicables aux sociétés par actions simplifiées renvoient largement au régime des sociétés anonymes, sous réserve des dispositions propres à la SAS.
En pratique, le sujet concerne notamment les opérations suivantes :
- création d’une société avec apport d’un bien significatif ;
- augmentation de capital par apport de titres ;
- apport de parts ou actions à une holding ;
- apport d’un fonds de commerce à une société d’exploitation ;
- restructuration intragroupe ;
- opération préparatoire à une cession ou à l’entrée d’un investisseur.
Le point sensible n’est pas seulement de savoir s’il faut désigner un commissaire. Il faut aussi vérifier qui peut être désigné.
Ce que change l’arrêt du 28 mai 2026
Dans l’affaire jugée le 28 mai 2026, un expert-comptable et commissaire aux comptes avait accepté une mission de commissaire aux apports. L’opération portait sur une augmentation de capital par apport de parts sociales d’une société.
Le difficulté venait de son lien antérieur avec la société dont les titres étaient apportés : il dirigeait la société qui avait déjà réalisé une mission d’expertise comptable pour cette société. Autrement dit, il devait apprécier la valeur de titres d’une société pour laquelle sa structure était intervenue auparavant.
La Cour de cassation approuve les juges du fond. Elle retient que les fonctions de commissaire aux apports sont incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à l’indépendance du professionnel à l’égard d’une partie à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle.
La Cour ajoute que cette incompatibilité existe lorsque le commissaire aux apports a, avant sa désignation, accompli pour le compte de la société dont les titres sont apportés une mission d’expertise comptable.
Le point le plus important est la sanction. La Cour ne cantonne pas le débat à la discipline professionnelle. Elle juge que la nullité s’étend à la lettre de mission elle-même.
Pour le dirigeant, cela signifie qu’une opération apparemment bouclée peut être rouverte si l’indépendance du commissaire aux apports est contestée.
Pourquoi l’indépendance est centrale
Le commissaire aux apports ne défend pas l’apporteur. Il ne défend pas non plus la société bénéficiaire. Il accomplit une mission d’évaluation indépendante.
Son rapport sert de base à une décision sociale. Les associés votent l’augmentation de capital ou approuvent l’apport en se fondant sur une valeur présentée comme contrôlée. Si le professionnel qui contrôle cette valeur a déjà travaillé pour l’une des parties directement concernées, le doute porte sur la neutralité de l’évaluation.
Le risque est particulièrement fort en cas d’apport de titres. La valeur de titres sociaux dépend souvent de comptes, de retraitements, de prévisionnels, de méthodes de valorisation, de multiples, d’une dette nette, d’une marge normative ou d’hypothèses de continuité d’exploitation. Celui qui a participé aux comptes ou conseillé la société apportée n’est pas dans la même position qu’un tiers extérieur.
Même si le rapport est techniquement sérieux, l’opération peut être attaquée sur l’indépendance. Le débat se déplace alors : il ne porte plus seulement sur le montant de la valorisation, mais sur la régularité même de la mission.
Les signaux d’alerte avant de désigner le commissaire
Avant toute désignation, il faut poser des questions simples.
Le commissaire aux apports a-t-il tenu ou révisé les comptes de la société dont les titres sont apportés ? A-t-il conseillé l’apporteur sur l’opération ? A-t-il travaillé pour la société bénéficiaire de l’apport ? Est-il lié à une structure qui intervient pour l’une des parties ? A-t-il participé à la valorisation préalable ? A-t-il un lien personnel, financier ou professionnel avec un dirigeant ou un associé concerné ?
Il faut aussi vérifier les liens indirects. Le risque ne disparaît pas parce que la mission antérieure a été effectuée par une société du même professionnel, par un associé, par un cabinet membre du même réseau ou par une structure proche.
Le bon réflexe consiste à documenter l’indépendance avant la lettre de mission. Une déclaration d’indépendance ne suffit pas toujours, mais elle oblige les parties à poser les bonnes questions. Il faut conserver les échanges, les réponses du professionnel, les informations sur les missions antérieures et la décision de désignation.
Si une zone grise apparaît, il vaut mieux changer de commissaire aux apports avant l’opération que défendre la mission après l’assignation.
Quels risques si l’opération est déjà réalisée
Lorsque l’opération a déjà été votée, plusieurs risques doivent être distingués.
Le premier risque est la contestation des délibérations prises au vu du rapport. Si l’indépendance du commissaire est atteinte, les décisions sociales peuvent être fragilisées. Cela peut concerner l’approbation de l’apport, l’augmentation de capital, l’émission des actions ou la modification des statuts.
Le deuxième risque est l’action en responsabilité. Si l’apport a été surévalué ou si la société bénéficiaire estime avoir subi un préjudice, une action peut être engagée contre le professionnel ou sa structure. Dans l’arrêt du 28 mai 2026, la nullité de la lettre de mission rendait notamment inopposable une clause contractuelle qui limitait le délai d’action.
Le troisième risque est financier. Une surévaluation d’apport peut modifier l’équilibre entre associés, diluer certains droits, fausser la prime d’apport, créer une insuffisance d’actif économique ou alimenter un conflit ultérieur lors d’une cession.
Le quatrième risque est probatoire. Plus le temps passe, plus il devient difficile de reconstituer les méthodes de valorisation, les données comptables utilisées, les hypothèses retenues et les échanges entre conseils.
Que faire si vous êtes dirigeant de la société bénéficiaire
Si vous préparez une opération, il faut mettre en place un contrôle préalable.
Demandez au commissaire aux apports la liste de ses liens professionnels récents avec l’apporteur, la société dont les titres sont apportés, la société bénéficiaire et les sociétés liées. Demandez aussi si son cabinet, ses associés ou sa structure ont réalisé des missions comptables, d’audit, de conseil, de valorisation ou d’accompagnement sur l’opération.
Vérifiez ensuite le périmètre exact de l’apport. Un apport de titres d’une société cliente du cabinet du commissaire n’appelle pas le même niveau de risque qu’un apport de matériel sans lien antérieur.
Si l’opération est sensible, il est prudent de choisir un commissaire aux apports extérieur aux cabinets comptables, auditeurs et conseils déjà intervenus. Le dossier peut ensuite contenir une note courte : identité du commissaire, mode de désignation, vérifications d’indépendance, absence de lien identifié, documents remis et calendrier.
Cette note sera utile si un associé conteste plus tard l’opération.
Que faire si vous êtes associé ou investisseur
Si vous découvrez après coup un doute sur l’indépendance du commissaire aux apports, il faut éviter les réactions générales. Le dossier doit être reconstruit.
Il faut obtenir la lettre de mission, le rapport du commissaire aux apports, les délibérations, les statuts mis à jour, les comptes utilisés pour la valorisation, les documents de présentation de l’opération, les échanges avec les conseils et les éventuelles missions antérieures du commissaire ou de son cabinet.
La question centrale est double : le commissaire était-il indépendant, et la valeur retenue a-t-elle causé un préjudice ?
Si la valeur était correcte mais l’indépendance discutable, l’action n’a pas la même stratégie que si l’apport était en plus surévalué. Dans le second cas, il faut travailler sur les méthodes d’évaluation, les comptes retraités, la prime d’apport, la dilution et le lien de causalité.
Un investisseur doit aussi vérifier si la contestation menace la structure du capital. Une nullité ou une remise en cause de l’augmentation peut affecter la gouvernance, les droits financiers et les engagements pris dans le pacte d’associés.
Les pièces à réunir en urgence
Pour analyser le dossier, les pièces utiles sont les suivantes :
- lettre de mission du commissaire aux apports ;
- rapport du commissaire aux apports ;
- procès-verbal d’assemblée ayant approuvé l’apport ;
- statuts avant et après l’opération ;
- traité d’apport ou documentation d’opération ;
- comptes de la société dont les titres sont apportés ;
- documents de valorisation ;
- échanges avec l’expert-comptable, l’avocat, le commissaire aux comptes et les dirigeants ;
- justificatifs des missions antérieures du professionnel ou de son cabinet ;
- tableau de capitalisation avant et après augmentation ;
- pacte d’associés si l’opération a modifié les équilibres de gouvernance.
Ces pièces permettent de distinguer une irrégularité formelle, une atteinte réelle à l’indépendance et un préjudice économique.
Paris et Ile-de-France : le contentieux peut aller vite
Pour les sociétés situées à Paris et en Ile-de-France, ces litiges relèvent souvent du tribunal de commerce lorsque les parties sont commerçantes ou sociétés commerciales. Selon la nature de la demande, la procédure peut viser la nullité de décisions sociales, la responsabilité du commissaire aux apports, une expertise judiciaire ou des mesures conservatoires.
L’urgence dépend de l’état de l’opération. Si l’augmentation de capital vient d’être votée, il faut vérifier les délais de contestation et l’effet des formalités déjà réalisées. Si un investisseur est en cours d’entrée, il faut mesurer l’impact sur le calendrier de closing. Si un conflit entre associés est déjà ouvert, la question du commissaire aux apports peut devenir un levier central.
Dans les dossiers les plus sensibles, une expertise judiciaire peut être demandée pour reconstituer la valeur réelle des titres ou des actifs apportés. Il faut alors préparer un dossier clair, car l’expertise ne remplace pas la stratégie juridique.
La bonne méthode avant de signer
Avant une augmentation de capital par apport en nature, la méthode doit être simple.
D’abord, identifier précisément les actifs apportés. Ensuite, déterminer si la désignation d’un commissaire aux apports est obligatoire ou prudente. Puis choisir un professionnel réellement extérieur aux parties et à leurs conseils habituels. Enfin, conserver la preuve des vérifications d’indépendance.
Il faut également éviter de confier la valorisation préalable et le contrôle de cette valorisation à des personnes trop proches. Le commissaire aux apports n’est pas un validateur de confort. Il doit pouvoir dire que la valeur est excessive si les documents le justifient.
L’arrêt du 28 mai 2026 rappelle une règle simple : l’indépendance n’est pas une formalité. C’est une condition de validité et de crédibilité de l’opération.
Pour un dirigeant, le bon arbitrage est souvent de perdre quelques jours au stade de la désignation plutôt que de fragiliser une augmentation de capital pendant plusieurs années.
Sources utiles
- Cour de cassation, chambre commerciale, 28 mai 2026, pourvoi n° 25-13.211
- Article L. 225-147 du Code de commerce
- Article L. 225-149-3 du Code de commerce
- Article L. 821-31 du Code de commerce
- Droit des affaires au cabinet Kohen Avocats
- Pacte d’associés : gérer un conflit entre associés
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