La publicité comparative à l’épreuve du droit des marques et de la concurrence déloyale : les enseignements de la chambre commerciale (2023-2026)
La publicité comparative constitue une pratique commerciale dont la licéité est subordonnée au respect de conditions strictes, définies tant par le droit de la consommation que par le droit de la propriété intellectuelle. Son régime juridique, issu de la transposition de la directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006, a été précisé par une série de décisions récentes de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui ont clarifié les frontières entre l’usage légitime de la marque d’autrui à des fins de comparaison et la contrefaçon, d’une part, et entre la publicité comparative licite et les actes de concurrence déloyale ou de dénigrement, d’autre part. Ces précisions interviennent dans un contexte où les opérateurs économiques, notamment dans le secteur de la grande distribution, recourent de manière croissante à ce procédé publicitaire pour capter l’attention du consommateur.
La chambre commerciale a ainsi été conduite à préciser, par un arrêt du 22 mars 2023, le critère déterminant du caractère trompeur de la publicité comparative, en exigeant que celle-ci soit susceptible d’avoir une incidence sur le comportement économique des personnes auxquelles elle s’adresse [[Cass. com., 22 mars 2023, n°21-22.925, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/641aaa4e0c73d704f534820a : « La publicité comparative n’est trompeuse, et donc illicite, au sens de l’article L. 121-8 du code de la consommation, interprété à la lumière de l’article 4, point a), de la directive 2006/114/CE, que si elle est susceptible d’avoir une incidence sur le comportement économique des personnes auxquelles elle s’adresse. »]]. Par un arrêt du 26 mars 2025, rendu dans l’affaire opposant la société Meta Platforms à la société Cargo Media, la même chambre a consacré la possibilité d’exercer simultanément l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale, sous réserve que la seconde repose sur des faits distincts de ceux retenus au titre de la première [[Cass. com., 26 mars 2025, n°23-13.589, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67e3a405dfcf522ee2c324f2]]. Ces deux décisions de principe s’inscrivent dans un mouvement jurisprudentiel plus large qui tend à délimiter avec une précision croissante les conditions dans lesquelles un opérateur peut légitimement utiliser les signes distinctifs d’un concurrent à des fins publicitaires.
I. Le cadre légal de la publicité comparative
A. Les conditions de licéité posées par le code de la consommation
L’article L. 122-1 du code de la consommation, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016, définit le régime de la publicité comparative en droit français. Ce texte dispose que « toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n’est licite que si : 1° Elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ; 2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ; 3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie » [[Article L. 122-1 du code de la consommation, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032227222]].
Ces trois conditions sont cumulatives et doivent être appréciées de manière rigoureuse par le juge. La première condition, relative à l’absence de caractère trompeur, a fait l’objet d’une interprétation particulièrement exigeante de la part de la chambre commerciale, qui a entendu la rattacher à la notion européenne de pratique commerciale trompeuse telle que définie par la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales. La Cour de cassation a en effet jugé, dans son arrêt du 22 mars 2023, que la publicité comparative n’est trompeuse que si elle est susceptible d’affecter le comportement économique du consommateur, consacrant ainsi un critère d’appréciation qui dépasse la simple inexactitude matérielle des informations fournies.
La deuxième condition, relative à la comparabilité des biens ou services, interdit de comparer des produits qui ne répondent pas aux mêmes besoins ou qui ne poursuivent pas le même objectif. Cette exigence de comparabilité objective constitue un garde-fou essentiel contre les comparaisons abusives qui tendraient à dévaloriser les produits d’un concurrent en les rapprochant artificiellement de produits de gamme inférieure. La troisième condition, relative à l’objectivité de la comparaison, impose que les caractéristiques comparées soient « essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives », ce qui exclut toute comparaison fondée sur des éléments subjectifs ou invérifiables.
À cet égard, la cour d’appel d’Orléans, dans un arrêt du 15 mai 2025, a retenu que des panneaux publicitaires comparant les prix pratiqués par deux enseignes concurrentes de la grande distribution ne satisfaisaient pas aux exigences de l’article L. 122-1 du code de la consommation dès lors que les informations relatives aux conditions de la comparaison, bien que mentionnées comme étant disponibles à l’accueil du magasin, n’étaient pas accessibles de manière suffisamment lisible par le consommateur exposé à la publicité [[CA Orléans, 15 mai 2025, n°23/00974, https://www.courdecassation.fr/decision/682819cd7bea5164a8dc9988]]. Cette décision illustre l’exigence de transparence qui pèse sur l’annonceur et qui s’étend aux modalités pratiques d’accès aux informations complémentaires nécessaires à la vérification de la comparaison.
B. L’exigence prétorienne d’incidence sur le comportement économique
L’apport principal de l’arrêt de la chambre commerciale du 22 mars 2023 réside dans l’articulation qu’il opère entre le droit national et le droit de l’Union en matière de publicité comparative trompeuse. La Cour de cassation y énonce que « la publicité comparative n’est trompeuse, et donc illicite, au sens de l’article L. 121-8 du code de la consommation, interprété à la lumière de l’article 4, point a), de la directive 2006/114/CE, que si elle est susceptible d’avoir une incidence sur le comportement économique des personnes auxquelles elle s’adresse » [[Cass. com., 22 mars 2023, n°21-22.925, précité]].
Cette interprétation, qui procède d’un renvoi aux définitions de la directive 2006/114/CE et de la directive 2005/29/CE, emporte une conséquence pratique décisive. Une publicité comparative qui reposerait sur des éléments factuellement inexacts ne sera pas nécessairement qualifiée de trompeuse si l’annonceur démontre que ces inexactitudes n’étaient pas de nature à modifier la décision d’achat du consommateur moyen. Dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, la société Carrefour avait réalisé une publicité comparative fondée sur un relevé de prix dont 45 prix sur 227 étaient erronés, mais la cour d’appel avait retenu que le panier du concurrent restait 13% plus cher que celui de l’annonceur, de sorte que l’écart entre les prix annoncés et les prix réels n’était pas susceptible d’influer sur le choix des consommateurs.
Par ailleurs, cette solution consacre un standard d’appréciation qui n’est pas sans rappeler celui retenu en matière de pratiques commerciales trompeuses par la directive 2005/29/CE, laquelle définit la pratique trompeuse comme celle qui « amène ou est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ». La chambre commerciale transpose ainsi dans le domaine spécifique de la publicité comparative un critère fonctionnel qui subordonne la sanction à la démonstration d’un impact potentiel sur le processus décisionnel du consommateur.
Dès lors, l’appréciation du caractère trompeur d’une publicité comparative ne saurait se réduire à un simple contrôle arithmétique de l’exactitude des données chiffrées. Elle suppose une analyse concrète de l’effet que les éventuelles inexactitudes sont susceptibles de produire sur le public auquel la publicité est destinée, en tenant compte du contexte dans lequel celle-ci est diffusée et du degré d’attention que l’on peut raisonnablement attendre du consommateur moyen. Cette approche fonctionnelle, qui replace le consommateur au centre du dispositif d’évaluation, s’inscrit dans la logique de la directive 2005/29/CE dont l’objectif est d’assurer un niveau élevé de protection des consommateurs sans entraver de manière disproportionnée la liberté d’expression commerciale des entreprises.
En conséquence, la chambre commerciale a opéré un rééquilibrage du contentieux de la publicité comparative en faveur d’une appréciation in concreto du caractère trompeur, qui tient compte de la perception du public et non de la seule exactitude formelle des données. Ce faisant, elle a aligné la jurisprudence française sur le standard européen dégagé par la Cour de justice dans son arrêt du 8 février 2017, Carrefour Hypermarchés (C-562/15), qui avait déjà retenu que la publicité comparative ne peut être déclarée illicite au seul motif que le prix comparé n’est pas le prix effectivement facturé, sans vérifier si cette circonstance est susceptible de modifier la décision d’achat du consommateur [[CJUE, 8 février 2017, Carrefour Hypermarchés, C-562/15, https://curia.europa.eu]].
II. La confrontation avec le droit des marques et la concurrence déloyale
A. L’usage de la marque d’autrui dans la publicité comparative
La publicité comparative, par nature, implique l’identification d’un concurrent ou de ses produits, ce qui conduit nécessairement à l’usage, direct ou indirect, des signes distinctifs de ce concurrent. L’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle interdit « la reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque, même avec l’adjonction de mots tels que : « formule, façon, système, imitation, genre, méthode », ainsi que l’usage d’une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement » [[Article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039343467]].
Or, la publicité comparative licite constitue précisément une exception à ce principe d’interdiction, dans la mesure où l’article L. 713-6 du même code prévoit que « l’enregistrement d’une marque ne fait pas obstacle à l’utilisation du même signe ou d’un signe similaire comme […] référence nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée, pour autant qu’il n’y ait pas de confusion dans leur origine ». La Cour de justice de l’Union européenne a étendu cette exception à l’usage de la marque d’autrui dans une publicité comparative licite, considérant que le titulaire de la marque ne saurait interdire l’usage d’un signe identique à sa marque dans une publicité comparative qui satisfait aux conditions de l’article 4 de la directive 2006/114/CE (CJCE, 12 juin 2008, O2 Holdings, C-533/06).
La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 19 mars 2025 relatif à la marque « Tour de France », que l’appréciation du risque de confusion entre les signes en conflit doit s’opérer « eu égard aux qualités intrinsèques des signes en conflit sans tenir compte des conditions de commercialisation des produits ou des services qu’ils désignent » [[Cass. com., 19 mars 2025, n°23-18.728, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67da686b9adb0fcda38e00b3]]. Cette décision, qui censure l’arrêt d’appel pour avoir pris en compte l’exploitation de la marque « Tour de France » en tant que course cycliste au stade de la comparaison des signes, rappelle que l’analyse doit se concentrer sur les signes eux-mêmes, indépendamment de leur contexte d’exploitation.
En conséquence, l’opérateur qui entend recourir à la publicité comparative en utilisant la marque d’un concurrent doit s’assurer non seulement que sa publicité respecte les conditions de licéité de l’article L. 122-1 du code de la consommation, mais également que l’usage qu’il fait de la marque d’autrui ne crée pas de risque de confusion dans l’esprit du public et ne porte pas atteinte aux fonctions de la marque, notamment sa fonction d’indication d’origine. Le non-respect de ces exigences expose l’annonceur à une action en contrefaçon de marque sur le fondement des articles L. 713-2 et L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle.
B. L’articulation des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale
L’arrêt de la chambre commerciale du 26 mars 2025, rendu dans l’affaire opposant la société Meta Platforms à la société Cargo Media au sujet des noms de domaine « fuckbook.com » et « fuckbook.xxx », constitue une décision de principe sur l’articulation entre l’action en contrefaçon de marque et l’action en concurrence déloyale. La Cour y énonce que « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon » [[Cass. com., 26 mars 2025, n°23-13.589, précité]].
Cette solution, qui s’inscrit dans une jurisprudence constante remontant à un arrêt du 23 mai 1973 [[Cass. com., 23 mai 1973, n°72-10.279, Bull. civ. IV, n°182]], a été réaffirmée avec une précision nouvelle tenant à la notion de « droits de nature différente ». La Cour de cassation précise en effet qu’un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente, et que le nom commercial et le nom de domaine se distinguent, par leur nature, des droits détenus sur une marque. Dès lors, l’atteinte fautive à un nom commercial ou à un nom de domaine peut constituer un acte de concurrence déloyale distinct de la contrefaçon de marque, pour autant que le préjudice invoqué à ce titre n’ait pas déjà été réparé au titre de la contrefaçon.
Par ailleurs, la Cour rappelle le principe de la réparation intégrale, en vertu duquel « un même préjudice ne peut faire l’objet d’une double indemnisation ». Ce principe, appliqué au contentieux de la propriété intellectuelle, conduit à écarter toute possibilité pour la victime d’obtenir deux fois la réparation du même préjudice, que ce soit sur le fondement de la contrefaçon de marque ou sur celui de la concurrence déloyale. La distinction entre les préjudices nés de l’atteinte aux droits privatifs de marque et ceux nés de l’atteinte à la distinctivité des signes d’identification de l’entreprise doit donc être rigoureusement établie par le demandeur.
Dans le contentieux de la publicité comparative, cette articulation entre les deux actions est particulièrement pertinente, comme l’a rappelé la jurisprudence récente en matière de concurrence déloyale et de parasitisme. L’annonceur qui utiliserait la marque d’un concurrent dans une publicité comparative illicite s’expose à la fois à une action en contrefaçon de marque pour l’usage non autorisé du signe protégé et à une action en concurrence déloyale pour le dénigrement ou le parasitisme économique résultant de la comparaison illicite. La jurisprudence récente de la chambre commerciale invite le praticien à distinguer soigneusement les faits constitutifs de chaque action et à chiffrer distinctement les préjudices qui en résultent, afin d’éviter le grief de double indemnisation.
À cet égard, la cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 10 décembre 2025, a déclaré irrecevable la demande en concurrence déloyale et parasitaire formée par la société Altrad, après avoir rejeté la demande en contrefaçon, au motif que les faits invoqués au soutien de cette demande étaient identiques à ceux précédemment écartés [[CA Versailles, 10 décembre 2025, n°21/05747, https://www.courdecassation.fr/decision/693a65e83e607b3c2110e3f8]]. Cette décision illustre la rigueur avec laquelle les juridictions du fond appliquent désormais l’exigence de faits distincts, conformément aux principes dégagés par la Cour de cassation.
Le contentieux de la concurrence déloyale dans le domaine de la propriété intellectuelle se trouve ainsi resserré autour de l’exigence d’une faute autonome, détachable de la seule violation du droit privatif. La sanction du comportement déloyal suppose la démonstration d’un comportement fautif qui s’écarte des usages loyaux du commerce et qui ne se confond pas avec la simple atteinte au monopole d’exploitation conféré par la marque ou le brevet. Cette exigence de distinctivité des fautes comme des préjudices constitue l’un des apports majeurs de la jurisprudence récente de la chambre commerciale.
En outre, la publicité comparative illicite peut également constituer un acte de dénigrement au sens de l’article 1240 du code civil, lorsque l’annonceur jette le discrédit sur les produits ou services de son concurrent. La chambre commerciale a rappelé, dans son arrêt du 26 mars 2025, que l’atteinte fautive à un nom de domaine peut caractériser un fait distinct de concurrence déloyale, distinct de la contrefaçon de marque, dès lors qu’il existe un risque de confusion entre les entreprises désignées sous les noms commerciaux concernés. Cette solution, qui distingue clairement la protection de la marque en tant que droit privatif de la protection des signes distinctifs de l’entreprise au titre de la concurrence déloyale, ouvre des perspectives contentieuses nouvelles pour les opérateurs confrontés à des publicités comparatives abusives.
Dès lors, le contentieux de la publicité comparative se présente comme un contentieux composite, au carrefour du droit de la consommation, du droit des marques et du droit de la concurrence déloyale. La victime d’une publicité comparative illicite dispose d’un arsenal juridique diversifié, mais doit veiller à l’articulation procédurale de ses demandes pour éviter tant l’irrecevabilité que la double indemnisation.
Conclusion
La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation a considérablement précisé le régime juridique de la publicité comparative, en clarifiant les conditions de sa licéité au regard du droit de la consommation et en définissant les frontières entre l’usage légitime de la marque d’autrui et la contrefaçon. L’arrêt du 22 mars 2023, en subordonnant la qualification de publicité comparative trompeuse à la démonstration d’une incidence sur le comportement économique du consommateur, a introduit un critère fonctionnel qui tempère la rigueur de l’exigence d’exactitude factuelle. L’arrêt du 26 mars 2025, en consacrant la possibilité d’un cumul des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale sous réserve de faits distincts, a renforcé la protection des titulaires de droits de propriété intellectuelle tout en préservant la cohérence du principe de réparation intégrale.
Par ailleurs, l’essor du commerce électronique et des pratiques de comparaison automatisée des prix, au moyen de robots d’indexation ou d’agrégateurs de données, pose des questions inédites quant à l’application des règles de la publicité comparative dans l’environnement numérique. La Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 25 février 2025, que la reprise par un site comparateur des signes distinctifs d’un concurrent aux fins de comparaison des prix pouvait relever de la publicité comparative, pour autant que les conditions de l’article 4 de la directive 2006/114 fussent respectées [[CJUE, 25 février 2025, BSH Hausgeräte, C-339/23, https://curia.europa.eu]]. Cette extension du champ d’application de la directive aux pratiques de comparaison en ligne témoigne de la plasticité du régime de la publicité comparative, qui s’adapte aux mutations des canaux de communication commerciale sans perdre sa fonction première de protection du consommateur et de régulation de la concurrence.
En définitive, ces évolutions jurisprudentielles s’inscrivent dans un contexte de concurrence accrue entre opérateurs économiques, où la publicité comparative constitue un instrument de conquête commerciale dont la puissance doit être canalisée par le respect des droits privatifs et des usages loyaux du commerce. L’office du juge, dans ce domaine, consiste à trouver un équilibre entre la liberté du commerce et de l’information du consommateur, d’une part, et la protection des droits de propriété intellectuelle et de la loyauté de la concurrence, d’autre part. Les praticiens du droit de la propriété intellectuelle et du droit de la concurrence déloyale sont ainsi invités à concevoir des stratégies contentieuses qui tiennent compte de la complémentarité des fondements juridiques disponibles, tout en respectant l’exigence de non-cumul des indemnisations qui gouverne l’articulation entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale.
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