L’absence d’exception de parodie en droit des marques : les enseignements de l’affaire Patagonia et les ressources de la jurisprudence francaise

La societe Patagonia Inc. a engage le 2 juin 2026 une action en contrefacon de marque devant les juridictions americaines a l’encontre de la drag-queen et militante ecologiste Pattie Gonia, lui reprochant d’entretenir une confusion dans l’esprit du public par l’usage d’un nom de scene et d’un logo evoquant deliberement sa marque de vetements de sport. L’interessee, qui revendique le droit a la parodie et denonce une tentative d’intimidation de la part d’une grande entreprise, a souleve un debat qui depasse le seul territoire nord-americain. La marque Patagonia, tout en reaffirmant son soutien a la cause environnementale, soutient que l’artiste suscite volontairement la confusion des consommateurs en vendant des produits semblables aux siens avec un logo similaire. Pattie Gonia, de son cote, affirme que le drag s’est construit sur la parodie et les jeux de mots, et que son nom de scene refere davantage a la region geographique de Patagonie qu’a l’entreprise americaine. Cette affaire, dont les faits sont susceptibles de se reproduire dans des contextes varies, met en evidence une lacune persistante du droit francais et europeen des marques. Alors que le Code de la propriete intellectuelle consacre expressement, en son article L. 122-5, la parodie comme exception au droit d’auteur, le droit des marques ignore toute disposition equivalente [[Article L. 122-5, 4 du Code de la propriete intellectuelle, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000048603495 : L’auteur ne peut interdire la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre.]]. Cette dissymetrie entre les deux branches de la propriete intellectuelle, conjuguee a l’absence de definition legale de l’usage dans la vie des affaires, cree une zone d’incertitude juridique dont l’affaire Patagonia offre une illustration saisissante. La question qui se pose est de savoir si, et dans quelle mesure, le droit francais et le droit de l’Union offrent au titulaire d’une marque les moyens d’interdire un usage parodique ou critique de son signe distinctif, et quelles ressources le juge peut mobiliser pour concilier le droit exclusif avec la liberte d’expression garantie par l’article 10 de la Convention europeenne des droits de l’homme.

I. L’inexistence d’une exception de parodie en droit des marques : une dissymetrie avec le droit d’auteur

A. Le silence du Code de la propriete intellectuelle et l’emprise du droit de l’Union

Le livre VII du Code de la propriete intellectuelle, consacre aux marques de fabrique, de commerce et de service, ne comporte aucune disposition permettant a un tiers d’utiliser une marque enregistree a des fins de parodie, de caricature ou de pastiche. L’article L. 713-2 du meme code confere au titulaire de la marque le droit d’interdire a tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d’un signe identique a la marque pour des produits ou services identiques a ceux pour lesquels la marque est enregistree. Cette protection, qui s’etend a l’imitation du signe lorsqu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public en application de l’article L. 713-3, trouve sa source dans la directive (UE) 2015/2436 du 16 decembre 2015 rapprochant les legislations des Etats membres sur les marques. Le considerant 27 de cette directive enonce que l’usage d’une marque par un tiers afin d’attirer l’attention des consommateurs constitue un usage relevant de la vie des affaires. La directive ne prevoit aucune exception au benefice de la creation artistique, de la satire ou de la critique sociale. A cet egard, le contraste avec l’article 5, paragraphe 3, sous k), de la directive 2001/29/CE sur le droit d’auteur, qui impose aux Etats membres de prevoir une exception de parodie, est saisissant et traduit un choix delibere du legislateur europeen de ne pas etendre ce mecanisme au droit des marques [[Directive 2001/29/CE du Parlement europeen et du Conseil du 22 mai 2001, art. 5, 3, k, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32001L0029]].

Par ailleurs, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union europeenne, notamment dans l’arret du 12 novembre 2002 (Arsenal Football Club, C-206/01), a consacre une conception extensive de la notion de vie des affaires, en jugeant que l’usage d’un signe identique a la marque releve de cette notion des lors qu’il se situe dans le contexte d’une activite commerciale visant a un avantage economique et non dans le domaine prive [[CJUE, 12 nov. 2002, Arsenal Football Club, C-206/01, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-206/01]]. Cette jurisprudence de principe a ete constamment reaffirmee, notamment dans les arrets Google France et L’Oreal contre eBay, qui ont etendu le champ de la contrefacon aux usages dans le commerce electronique. Des lors, le titulaire de la marque dispose d’un monopole d’exploitation dont les limites sont definies de maniere restrictive, sans que l’intention humoristique ou critique de l’utilisateur ne constitue, en tant que telle, un fait justificatif. La doctrine s’est d’ailleurs interrogee sur l’opportunite d’introduire, en droit des marques, un mecanisme comparable a celui du droit d’auteur. Le professeur Nicolas Binctin a releve que l’absence d’exception de parodie constitue une singularite du droit francais des marques, alors meme que la jurisprudence a ponctuellement reconnu a l’utilisateur le droit de se prevaloir de la liberte d’expression pour echapper a la qualification de contrefacon. En realite, si le legislateur de l’Union a exclu toute exception expresse de parodie, c’est parce que le droit des marques repose sur une logique fondamentalement differente de celle du droit d’auteur : la marque est un signe distinctif destine a garantir l’origine commerciale des produits, et non une oeuvre de l’esprit beneficiant d’une protection au titre de la personnalite de son createur.

B. La jurisprudence francaise et l’elaboration pretorienne d’un critere fonctionnel

En depit de l’absence d’une exception textuelle de parodie, la chambre criminelle de la Cour de cassation a degage, dans un arret du 27 fevrier 2024 (n 23-81.563, publie au Bulletin), un critere fonctionnel susceptible de limiter le champ de la contrefacon de marque. En l’espece, un particulier avait appose sur un panneau publicitaire dont il etait proprietaire une affiche satirique comportant la marque d’une societe commerciale, accompagnant cette affiche de deux publications sur sa page personnelle Facebook. La chambre criminelle a confirme le non-lieu prononce par la chambre de l’instruction au motif que l’affiche litigieuse presentait un caractere satirique et ne s’inscrivait dans aucune activite economique, ne proposait aucun produit et ne procedait d’aucune operation commerciale [[Crim., 27 fev. 2024, n 23-81.563, Bull., https://www.courdecassation.fr/decision/65dd88c8af7bf00008e554e8]]. La Cour a explicitement approuve la methode de la chambre de l’instruction qui, se referant a la jurisprudence de la CJUE dans l’arret Arsenal Football Club, a recherche si l’usage litigieux s’inscrivait dans le domaine economique et visait a l’obtention d’un avantage direct ou indirect de nature economique. Les juges ont ainsi retenu que l’affiche avait fait l’objet d’une diffusion restreinte et temporaire, qu’elle ne contenait aucune proposition de produit, et que, si son auteur etait inscrit au repertoire SIRENE, l’affiche elle-meme ne relevait pas de la vie des affaires.

En consequence, la notion de vie des affaires constitue le verrou conceptuel qui determine, avant meme l’examen du risque de confusion ou de l’atteinte aux fonctions de la marque, l’applicabilite du droit exclusif du titulaire. Cette decision marque une avancee significative en ce qu’elle admet, pour la premiere fois au niveau de la Cour de cassation en matiere penale, qu’un usage depourvu de finalite economique echappe a la qualification de contrefacon, quand bien meme le signe utilise reproduirait a l’identique une marque enregistree. Toutefois, le critere degage par la chambre criminelle laisse entieres les difficultes d’application lorsque l’usage s’inscrit dans une zone grise, associant une dimension expressive a une forme de commercialisation, meme indirecte. Dans l’affaire Patagonia, la question se poserait de savoir si la vente de produits derives par Pattie Gonia, quel qu’en soit le volume, suffit a caracteriser un usage dans la vie des affaires, ou si la finalite premiere de son activite, qui est la performance artistique et le militantisme, doit conduire a ecarter la qualification de contrefacon. Or, la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arret du 13 octobre 2021 (n 19-20.504, publie au Bulletin), a juge que le simple depot d’un signe a titre de marque ne constitue pas un acte de contrefacon des lors qu’il ne caracterise pas un usage pour des produits ou des services en l’absence de debut de commercialisation [[Com., 13 oct. 2021, n 19-20.504, Bull., https://www.courdecassation.fr/decision/616676d0a1c75d6f42603ee2]]. Cette decision consacre une interpretation stricte de l’exigence d’usage, qui tend a limiter le perimetre de la protection dans les phases preparatoires. En revanche, des lors qu’il existe un debut de commercialisation, fût-ce a titre accessoire, la qualification de contrefacon peut etre retenue si le risque de confusion est etabli.

II. La liberte d’expression comme limite potentielle au monopole du titulaire de marque

A. L’affaire Patagonia c. Pattie Gonia ou la confrontation du droit des marques et de la liberte de creation

L’action engagee par Patagonia Inc. a l’encontre de Pattie Gonia illustre avec une acuite particuliere la tension qui peut naitre entre le droit exclusif de marque et la liberte d’expression d’un createur qui emprunte a l’identite d’une marque pour construire sa propre notoriete. La marque de vetements, qui a deploye au cours des dernieres annees un engagement environnemental tres marque, se trouve dans une situation paradoxale : elle poursuit une militante dont elle partage nominalement les valeurs, mais dont elle considere que l’usage du nom et du logo depasse les limites de la parodie admissible. Selon les elements rendus publics par The Guardian et 20 Minutes, Patagonia precise qu’elle appuie la cause de l’artiste mais que celle-ci suscite volontairement la confusion en utilisant un logo similaire au sien et en commercialisant des produits sous un signe qui evoque sa marque. L’artiste, quant a elle, soutient que le drag repose par essence sur la parodie et le detournement, et que son nom refere a la Patagonie geographique bien plus qu’a la marque de vetements.

En droit francais, si une telle affaire etait portee devant les juridictions nationales, l’issue du litige dependrait pour l’essentiel de la qualification de l’usage litigieux au regard de la notion de vie des affaires et de l’existence d’un risque de confusion. La chambre commerciale a, dans l’arret Lohr du 15 mai 2024 (n 22-17.813, publie au Bulletin), rappele que le titulaire d’une marque ne peut interdire a un tiers d’en faire usage, dans la vie des affaires, pour designer ou mentionner des produits ou des services comme etant ceux du titulaire de cette marque, lorsque l’usage est conforme aux usages honnetes en matiere industrielle ou commerciale et necessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service [[Com., 15 mai 2024, n 22-17.813, Bull., https://www.courdecassation.fr/decision/66445070b94eb60008b3d0fb]]. Cette decision, qui a trait a l’exception de reference necessaire prevue a l’article L. 713-6 du Code de la propriete intellectuelle, temoigne de la volonte de la chambre commerciale de limiter la portee du droit exclusif lorsque celui-ci entre en conflit avec d’autres imperatifs juridiquement proteges. Par ailleurs, le tribunal judiciaire de Paris, dans un jugement du 2 avril 2025 (n 23/04114), a eu a connaitre d’une action en contrefacon de marque engagee par la societe Rolex a l’encontre d’un artiste qui utilisait les signes Rolex dans les titres de ses oeuvres et pour en faire la promotion sur les reseaux sociaux [[TJ Paris, 2 avril 2025, n 23/04114, https://www.courdecassation.fr/decision/67ed812ada9e15c5131fb63d]]. Le tribunal a opere une distinction capitale entre, d’une part, l’utilisation des signes dans les titres des oeuvres, qui releve de l’expression artistique, et, d’autre part, la promotion commerciale de ces oeuvres au moyen des signes proteges sur les reseaux sociaux, qui depasse les usages loyaux en matiere industrielle et commerciale. Le tribunal a ainsi retenu que si l’utilisation des signes Rolex dans les titres des tableaux s’inscrivait dans l’exercice de la liberte de creation artistique, en revanche, la mise en ligne d’un clip promotionnel et la diffusion sur les reseaux sociaux de ces oeuvres sous les signes proteges visaient a attirer l’attention du public sur la commercialisation des oeuvres et constituaient un usage depassant les usages loyaux. Cette distinction est au coeur de l’affaire Patagonia, dans la mesure ou Pattie Gonia, au-dela de ses performances artistiques, propose a la vente des produits derives qui pourraient etre regardes, par le juge, comme un usage commercial du signe litigieux. Cette decision, rendue au visa des dispositions de la directive (UE) 2015/2436 qui imposent de garantir le plein respect des droits et libertes fondamentaux, en particulier la liberte d’expression, illustre la recherche d’un point d’equilibre entre la protection du droit exclusif et le respect des libertes fondamentales.

B. La voie etroite d’une conciliation pretorienne entre monopole de la marque et liberte d’expression

L’etat du droit positif francais se caracterise par une ligne de partage qui s’avere fonctionnelle mais fragile. La notion de vie des affaires, delimitee par la chambre criminelle en fevrier 2024, permet d’exclure du champ de la contrefacon les usages exclusivement satiriques depourvus de toute finalite economique. En revanche, des lors que l’usage d’une marque s’inscrit dans une demarche de notoriete personnelle, de financement participatif, de vente de produits derives ou de monetisation indirecte, le risque de condamnation pour contrefacon ou pour concurrence deloyale demeure eleve. La chambre commerciale a, de surcroit, consacre dans un arret du 26 mars 2025 (n 23-13.589, publie au Bulletin) un regime de cumul des actions en contrefacon et en concurrence deloyale qui accentue la pression contentieuse pesant sur l’utilisateur d’un signe contrefaisant [[Com., 26 mars 2025, n 23-13.589, Bull., https://www.courdecassation.fr/decision/67e3a405dfcf522ee2c324f2]]. En l’espece, la Cour a juge que l’utilisation du signe fuckbook, tant a titre de nom commercial que de nom de domaine, creait un risque de confusion avec le nom commercial et le nom de domaine Facebook, et que ces atteintes constituaient des faits distincts de concurrence deloyale, s’agissant de sanctionner un comportement fautif different de la contrefacon de marque, occasionnant un prejudice distinct de ceux repares au titre de la contrefacon. Cette jurisprudence, qui admet le cumul des fondements, renforce considerablement la position du titulaire de marque face a un usage parodique qui comporterait une dimension commerciale.

En matiere de marque renommee, la chambre commerciale a encore renforce la protection du titulaire en jugeant, dans l’arret Tour de France du 19 mars 2025 (n 23-18.728, publie au Bulletin), que la renommee d’une marque pouvait exceder le public concerne par les produits et services pour lesquels elle a ete enregistree [[Com., 19 mars 2025, n 23-18.728, Bull., https://www.courdecassation.fr/decision/67da686b9adb0fcda38e00b3]]. La Cour s’est fondee sur la jurisprudence constante de la CJUE, notamment l’arret Intel Corporation du 27 novembre 2008 (C-252/07) [[CJUE, 27 nov. 2008, Intel Corporation, C-252/07, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-252/07]]. En consequence, le titulaire d’une marque jouissant d’une renommee significative dispose d’un arsenal juridique etendu, qui peut englober des usages a finalite humoristique ou critique des lors que ceux-ci interviennent dans la vie des affaires et sont susceptibles de porter prejudice a la distinctivite ou a la renommee de la marque. Le droit de l’Union ne comporte, a ce jour, aucune disposition imposant aux Etats membres d’introduire une exception de parodie en droit des marques. La proposition de reglement du Parlement europeen et du Conseil modifiant le reglement (UE) 2017/1001 sur la marque de l’Union europeenne, attendue pour le second semestre 2026, pourrait etre l’occasion d’engager une reflexion sur ce point, mais rien n’indique a ce stade que la Commission europeenne entend s’en saisir. La Convention europeenne des droits de l’homme, en son article 10, protege la liberte d’expression, y compris la liberte de recevoir ou de communiquer des informations ou des idees sans qu’il puisse y avoir ingerence d’autorites publiques [[Convention europeenne des droits de l’homme, art. 10, https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/Convention_FRA]]. Ce texte a deja ete invoque avec succes devant la Cour europeenne des droits de l’homme dans des affaires de propriete intellectuelle, mais son application au droit des marques demeure limitee a des cas d’espece dans lesquels la restriction a la liberte d’expression apparait disproportionnee. En toute hypothese, l’invocation de l’article 10 de la Convention ne saurait constituer une defense automatique a l’action en contrefacon, le juge devant proceder a un controle de proportionnalite in concreto qui pondere la gravite de l’atteinte a la marque avec l’importance de la contribution au debat d’interet general.

Conclusion

L’affaire Patagonia c. Pattie Gonia met en lumiere une lacune persistante du droit des marques : l’absence de statut juridique pour les usages parodiques, satiriques ou critiques d’un signe distinctif. Si la chambre criminelle a ouvert, par son arret du 27 fevrier 2024, une breche dans le monopole du titulaire en excluant les usages depourvus de finalite commerciale, cette jurisprudence laisse entiere la question des usages mixtes, qui associent une dimension expressive a une activite de commercialisation, meme indirecte. La chambre commerciale, en consacrant le cumul des actions en contrefacon et en concurrence deloyale et en elargissant la protection des marques renommees, a renforce les instruments juridiques a la disposition du titulaire, sans proposer de contrepartie explicite au benefice de la liberte d’expression. Des lors, la securite juridique commanderait que le legislateur europeen, ou a defaut le juge de l’Union, precise les conditions dans lesquelles la liberte d’expression et de creation peut prevaloir sur le droit exclusif de marque. Dans l’attente d’une telle evolution, le praticien devra apprecier avec prudence les risques contentieux auxquels s’expose tout operateur qui entend faire de la parodie de marque un instrument de notoriete ou de mobilisation. La frontiere entre l’usage legitime et la contrefacon demeure une ligne de crete, dont la stabilite dependra de la maniere dont la chambre commerciale articulera, dans les prochaines annees, les exigences de la protection de la propriete industrielle avec le respect des droits fondamentaux. L’issue du litige americain Patagonia, quelle qu’elle soit, aura valeur de signal pour l’ensemble des createurs et militants qui, des deux cotes de l’Atlantique, placent la parodie de marque au service de leur expression. Le droit francais, pour sa part, dispose des instruments necessaires pour operer une conciliation equilibree. Encore faut-il que le juge accepte de mobiliser pleinement le critere de la vie des affaires et le controle de proportionnalite pour offrir a la liberte d’expression la place qui lui revient dans le contentieux de la propriete intellectuelle.