Les pratiques anticoncurrentielles dans la commande publique : la construction prétorienne d’un ordre public économique renforcé
I. La prohibition des ententes dans les marchés publics : un standard probatoire consolidé par le juge
A. La caractérisation de la pratique anticoncurrentielle dans le cadre spécifique des appels d’offres
L’article L. 420-1 du code de commerce prohibe les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché [[Article L. 420-1 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006232277]]. Cette prohibition, qui trouve son pendant en droit de l’Union à l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, s’applique avec une vigueur particulière dans le secteur de la commande publique, où la participation la plus large possible de soumissionnaires conditionne l’efficacité de la dépense publique et la confiance dans l’intégrité des procédures d’attribution.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrêt du 24 septembre 2025, précisé le standard applicable à la qualification de restriction de concurrence par objet dans le contexte d’un appel d’offres public. Dans l’affaire Vinci/Santerne, la Cour a rappelé que la notion de restriction de concurrence par objet doit être interprétée de manière stricte et ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence [[Com. 24 sept. 2025, n° 23-13.733, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/68d392eb0a396ba0a474732b]]. Elle a également rappelé, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, que l’examen de la teneur de l’accord suppose d’en examiner les différents aspects afin de déterminer si la concertation présente des caractéristiques permettant de la rattacher à une forme de coordination qui doit être considérée, par sa nature même, comme nuisible au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence [[CJUE, 29 juillet 2024, Banco BPN/BIC Português, C-298/22, point 45, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-298/22]].
L’arrêt du 24 septembre 2025 revêt une importance particulière en ce qu’il applique ce standard à des échanges d’informations intervenus entre deux entreprises candidates à un même marché public de maintenance technique. La cour d’appel de Paris avait constaté que les échanges entre la société Neu et la société Santerne avaient permis à cette dernière d’avoir accès à 47 % de l’offre financière de la première, à 24 % de son offre financière totale et à une part significative de son mémoire technique, avant le dépôt des offres respectives. La Cour de cassation a approuvé la qualification de restriction par objet retenue par les juges du fond, en relevant que les informations échangées allaient au-delà de celles nécessaires à la négociation d’une éventuelle sous-traitance. Par cette décision, la chambre commerciale consolide un standard d’appréciation exigeant, qui distingue la coopération légitime entre entreprises, susceptible de produire des effets pro-concurrentiels en permettant à des opérateurs de concourir alors qu’ils n’auraient pas été capables de le faire isolément, de l’échange d’informations sensibles qui fausse nécessairement le jeu de la concurrence.
L’exigence d’autonomie des opérateurs économiques dans la détermination de leur politique commerciale constitue le fondement de la prohibition des échanges d’informations entre concurrents. Ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans ce même arrêt, cette exigence s’oppose à toute prise de contact direct ou indirect entre opérateurs économiques de nature soit à influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit à dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé à tenir soi-même sur ce marché [[CJUE, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands, C-8/08, point 33, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-8/08]]. L’échange d’informations entre concurrents est ainsi susceptible d’être contraire aux règles de la concurrence lorsqu’il atténue ou supprime le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché en cause, avec comme conséquence une restriction de la concurrence entre entreprises. Dans le contexte spécifique de la commande publique, ce principe revêt une acuité particulière car l’altération du processus concurrentiel affecte directement l’utilisation des deniers publics et la confiance des citoyens dans l’intégrité des procédures administratives.
L’analyse du contexte économique et juridique dans lequel s’inscrit le comportement incriminé conduit également à prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du marché en question [[CJUE, 23 janvier 2018, F. Hoffmann-La Roche, C-179/16, point 80, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-179/16]]. La Cour de cassation a, dans l’arrêt du 24 septembre 2025, procédé à cette analyse contextuelle en relevant que la faculté pour une entreprise de proposer une offre en coopération avec une autre n’est pas illicite en soi et peut avoir des effets pro-concurrentiels, mais qu’une telle coopération ne peut s’affranchir du respect des règles de concurrence, chaque offre déposée devant être élaborée en toute indépendance. Cette distinction entre coopération licite et coordination anticoncurrentielle constitue, pour les entreprises du secteur des affaires, un enjeu pratique majeur dans la préparation de leurs réponses aux appels d’offres publics.
Par ailleurs, la Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt Impresa Edilux du 22 octobre 2015, qu’enfreint le principe de proportionnalité une présomption irréfragable selon laquelle l’éventuelle sous-traitance par l’adjudicataire à un autre participant au même appel d’offres résulterait d’une collusion entre les deux entreprises concernées, sans laisser à celles-ci la possibilité de démontrer le contraire [[CJUE, 22 octobre 2015, Impresa Edilux et SICEF, C-425/14, points 36 à 39, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-425/14]]. Cette exigence de proportionnalité impose au législateur national comme au juge de ne pas entraver la participation des petites et moyennes entreprises aux marchés publics par des mécanismes automatiques d’exclusion, tout en préservant l’intégrité du processus concurrentiel.
B. L’imputabilité des pratiques au sein des groupes de sociétés et la sanction des comportements collusoires
La question de l’imputabilité des pratiques anticoncurrentielles revêt une acuité particulière dans le secteur de la commande publique, où les grands groupes interviennent fréquemment par l’intermédiaire de filiales dotées d’une personnalité juridique distincte. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 7 juin 2023, que selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, le comportement d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère [[Com. 7 juin 2023, n° 22-10.545, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6480206bf17e00d0f8b5729a]]. La Cour a précisé que lorsqu’une société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale et que cette filiale a commis une infraction aux règles de la concurrence, il existe une présomption réfragable selon laquelle ladite société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale [[CJUE, 10 septembre 2009, Akzo Nobel, C-97/08 P, point 60, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-97/08]].
Ces règles, qui s’appliquent en droit interne de la concurrence ainsi que l’a expressément confirmé la Cour de cassation, produisent des conséquences significatives dans le contentieux de la commande publique. Une collectivité publique victime d’une entente entre soumissionnaires peut ainsi rechercher la responsabilité de la société mère du groupe auquel appartient l’auteur direct des pratiques, dès lors que cette dernière ne démontre pas l’autonomie de comportement de sa filiale sur le marché. L’arrêt du 7 juin 2023 a également rappelé que les pratiques anticoncurrentielles constituent une faute civile, de sorte que la société mère détenant 99,9 % du capital de sa filiale, auteur de pratiques anticoncurrentielles, doit répondre de la faute résultant des agissements de cette filiale.
En outre, l’arrêt du 24 septembre 2025 précité a tranché une question procédurale essentielle relative à l’articulation des pouvoirs du ministre de l’Économie et de l’Autorité de la concurrence dans la poursuite des pratiques anticoncurrentielles. La Cour a jugé qu’en cas de refus de transiger par l’entreprise mise en cause, l’Autorité de la concurrence est saisie des faits, objet de la procédure de transaction, sans être tenue par les qualifications proposées par le ministre ni par son choix d’imputer la pratique en cause à certaines personnes morales seulement [[Com. 24 sept. 2025, n° 23-13.733, précité]]. Cette solution, qui consacre une saisine in rem de l’Autorité, permet à cette dernière de requalifier les faits et d’étendre les poursuites à d’autres personnes morales que celles initialement visées par le ministre, renforçant ainsi l’effectivité de la répression des ententes dans les marchés publics.
II. La convergence des réponses juridictionnelles : de la sanction administrative à la réparation civile et à la répression pénale
A. L’articulation entre la procédure administrative de concurrence et la procédure pénale
Le droit français de la concurrence se caractérise par une dualité de voies répressive et indemnitaire qui trouve, dans le secteur de la commande publique, un terrain d’application privilégié. L’article L. 420-6 du code de commerce prévoit que le fait, pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en oeuvre de pratiques anticoncurrentielles prohibées par l’article L. 420-1, est puni d’un emprisonnement de quatre ans et d’une amende de 75 000 euros [[Article L. 420-6 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006232282]]. Cette disposition, qui institue une responsabilité pénale personnelle du dirigeant, complète le dispositif de sanction administrative confié à l’Autorité de la concurrence et au ministre de l’Économie.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrêt du 14 janvier 2026, renvoyé au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les articles 92 à 99-5 du code de procédure pénale relatifs aux perquisitions, en ce qu’ils ne prévoient pas de voie de recours permettant aux personnes ayant fait l’objet de perquisitions d’en contester effectivement la légalité [[Com. 14 janvier 2026, n° 25-40.031, https://www.courdecassation.fr/decision/69673d66cdc6046d473a05a0]]. La Cour a relevé que l’Autorité de la concurrence peut, en se fondant sur des pièces obtenues au cours d’une perquisition pénale, notifier des griefs à la personne ayant fait l’objet de cette perquisition puis prononcer une sanction à son encontre, sans que celle-ci ait été en mesure de contester la régularité de la procédure de perquisition, faute d’avoir été mise en examen ou en raison de la tardiveté de sa mise en examen. Cette décision met en lumière la porosité croissante entre la procédure pénale et la procédure administrative de concurrence, dont les pièces circulent en application de l’article L. 463-5 du code de commerce, et soulève la question fondamentale du droit au recours effectif garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.
Par ailleurs, l’article L. 464-9 du code de commerce confère au ministre de l’Économie le pouvoir d’enjoindre aux entreprises de mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles et de leur proposer de transiger, lorsque ces pratiques ne relèvent pas des articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et que les seuils de chiffre d’affaires prévus par ce texte ne sont pas dépassés [[Article L. 464-9 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000041971826]]. La chambre commerciale a précisé, dans l’arrêt du 24 septembre 2025, que le recours à cette procédure est l’expression du pouvoir du ministre de saisir l’Autorité des mêmes pratiques, qu’il tient de l’article L. 462-5, I, du code de commerce, et qui n’est pas subordonné à une tentative de transaction préalable. Cette clarification jurisprudentielle renforce la cohérence du dispositif répressif en évitant que le refus de transiger d’une entreprise ne paralyse l’action publique.
L’articulation entre la voie administrative et la voie pénale se manifeste également dans la complémentarité des sanctions. Tandis que l’Autorité de la concurrence prononce des amendes administratives à l’encontre des personnes morales, sur le fondement de l’article L. 464-2 du code de commerce, le juge pénal peut condamner les personnes physiques ayant personnellement participé à la conception ou à la mise en oeuvre de l’entente. Cette dualité de sanctions, qui ne méconnaît pas le principe non bis in idem dès lors que les destinataires en sont distincts, constitue un instrument dissuasif puissant dans la lutte contre les ententes dans les marchés publics.
B. La réparation du préjudice né des pratiques anticoncurrentielles : l’émergence d’un contentieux indemnitaire structuré
La directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014, transposée en droit français par l’ordonnance du 9 mars 2017, a institué un cadre juridique harmonisé pour les actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles [[Directive 2014/104/UE, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32014L0104]]. L’article L. 481-2 du code de commerce, issu de cette transposition, dispose qu’une pratique anticoncurrentielle est présumée établie de manière irréfragable dès lors que son existence et son imputation à une personne ont été constatées par une décision de l’Autorité de la concurrence ou de la juridiction de recours qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire [[Article L. 481-2 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000043310942]].
La chambre commerciale a cependant précisé, par un arrêt du 25 septembre 2024, qu’aucune présomption, fût-elle réfragable, n’est attachée à une décision de l’Autorité qui se borne à rejeter sa saisine faute d’éléments suffisamment probants [[Com. 25 sept. 2024, n° 23-13.067, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66f3a7d95c2cfc5a084ac60b]]. Cette distinction est essentielle pour le contentieux indemnitaire dans le secteur de la commande publique : une collectivité territoriale ou un concurrent évincé qui souhaite obtenir réparation d’un préjudice né d’une entente dans un marché public ne peut se prévaloir que d’une décision de condamnation devenue définitive, et non d’un simple classement ou d’un rejet de saisine par l’Autorité.
L’arrêt du 7 juin 2023 relatif à l’entente dans le secteur des produits laitiers a apporté des précisions majeures sur la méthodologie d’évaluation du préjudice concurrentiel, qui trouvent à s’appliquer mutatis mutandis au contentieux de la commande publique. La Cour de cassation a validé le recours à des analyses économétriques fondées sur des données empiriques comparant les prix observés pendant la période affectée par l’entente avec ceux relevés sur des périodes de référence considérées comme concurrentielles. Elle a également reconnu la possibilité d’indemniser l’effet d’ombrelle, c’est-à-dire le préjudice subi par des acheteurs sur des produits qui, sans être directement visés par l’entente, ont néanmoins connu une augmentation de prix du fait des pratiques collusoires [[Com. 7 juin 2023, n° 22-10.545, précité]]. Cette reconnaissance jurisprudentielle de l’effet d’ombrelle pourrait trouver une application directe dans le contentieux des marchés publics, où une entente entre les principaux soumissionnaires est susceptible d’affecter l’ensemble des offres déposées, y compris celles émanant d’entreprises non parties à l’entente mais qui alignent leurs prix sur le niveau artificiellement élevé résultant de la collusion.
En application du principe de la réparation intégrale sans perte ni profit, la Cour de cassation a, dans ce même arrêt, jugé que la victime d’une pratique anticoncurrentielle n’est pas tenue de minimiser son dommage, et que le choix des sociétés victimes de ne répercuter que partiellement le surcoût n’exclut pas la réparation de la partie restée à leur charge. En revanche, la Cour a censuré la cour d’appel pour avoir fixé un taux d’intérêt moyen sur toute la période d’indisponibilité des sommes, au lieu de tenir compte du taux effectivement supporté par la victime pour chaque année considérée. Ces exigences méthodologiques, qui encadrent rigoureusement l’office du juge dans l’évaluation du préjudice concurrentiel, s’imposent avec la même force dans le contentieux de la commande publique, où le préjudice subi par la collectivité adjudicatrice résulte typiquement du surcoût payé par rapport au prix qui aurait résulté d’une concurrence non faussée.
Enfin, le code de la commande publique, en ses articles L. 2141-1 et suivants, prévoit des mécanismes d’exclusion des opérateurs économiques ayant participé à une entente, qui constituent une sanction administrative complémentaire aux voies répressives et indemnitaires. Le Conseil d’État a précisé que l’exclusion d’un candidat pour participation à une entente suppose que l’acheteur dispose d’éléments suffisamment probants, une simple suspicion ne pouvant fonder une telle mesure d’éviction [[CE, 10 février 2016, Société Citelum, n° 387678, https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000032041571]]. Cette exigence probatoire, qui fait écho à celle posée par la chambre commerciale dans l’arrêt du 25 septembre 2024, témoigne de la convergence des jurisprudences administrative et judiciaire vers un standard commun de protection des opérateurs économiques contre les accusations insuffisamment étayées de pratiques anticoncurrentielles.
Le contentieux de la commande publique se trouve également irrigué par la jurisprudence constitutionnelle. La décision de renvoi QPC du 14 janvier 2026, qui interroge la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions du code de procédure pénale relatives aux perquisitions, soulève la question de la loyauté de la preuve dans le contentieux concurrentiel. La chambre commerciale a en effet relevé que les pièces obtenues au cours de perquisitions pénales peuvent être transmises à l’Autorité de la concurrence, qui peut ensuite les utiliser pour notifier des griefs et prononcer des sanctions, sans que la personne concernée ait pu contester la régularité de ces perquisitions. Cette situation, qui résulte de l’application combinée de l’article L. 463-5 du code de commerce et des articles 92 et suivants du code de procédure pénale, pourrait être jugée contraire au droit à un recours effectif si le Conseil constitutionnel accueillait favorablement la question transmise. Une telle décision contraindrait le législateur à instituer une voie de recours spécifique permettant aux personnes visées par une perquisition pénale d’en contester la légalité avant que les pièces saisies ne soient utilisées dans une procédure administrative de concurrence.
Par ailleurs, l’efficacité du dispositif répressif dans le secteur de la commande publique repose également sur l’action des autorités administratives indépendantes. L’Autorité de la concurrence a, dans sa décision du 29 mai 2025 relative à la saisine par la commission des affaires économiques du Sénat sur la commande publique, rappelé que le risque concurrentiel le plus prégnant dans ce secteur est celui des ententes entre entreprises soumissionnant à des appels d’offres, qui portent atteinte à l’efficacité de la dépense publique [[ADLC, audition Sénat, 29 mai 2025, https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/2025-05/Audition%20S%C3%A9nat%20commande%20publique_29.05.25%20VF.pdf]]. L’Autorité a également souligné l’importance de la coopération entre les acheteurs publics et les services d’instruction pour la détection des pratiques collusoires, notamment par le signalement des offres anormalement basses ou des similitudes suspectes entre les propositions de candidats théoriquement concurrents. Cette coopération institutionnelle s’inscrit dans une dynamique plus large de lutte contre les pratiques commerciales abusives qui mobilise l’ensemble des acteurs de la régulation économique.
Conclusion
La commande publique constitue un observatoire privilégié des mutations contemporaines du droit de la concurrence. La construction prétorienne qui s’y déploie, sous l’impulsion conjuguée de la chambre commerciale de la Cour de cassation et de la Cour de justice de l’Union européenne, dessine les contours d’un ordre public économique renforcé, où la prohibition des ententes s’articule avec les exigences de proportionnalité et de respect des droits de la défense. La consolidation du standard probatoire de la restriction par objet, la clarification des règles d’imputabilité au sein des groupes de sociétés, et l’émergence d’un contentieux indemnitaire structuré autour de la réparation intégrale du préjudice concurrentiel témoignent de la maturation d’un droit dont l’effectivité constitue désormais un enjeu de souveraineté économique. La convergence des jurisprudences administrative, judiciaire et constitutionnelle, dont l’arrêt de renvoi QPC du 14 janvier 2026 constitue la manifestation la plus récente, annonce une nouvelle étape dans la définition de l’équilibre entre l’efficacité de la répression des pratiques anticoncurrentielles et la garantie des droits fondamentaux des opérateurs économiques.
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