L’office du juge de l’annulation à l’épreuve de l’ordre public concurrentiel
I. La reconnaissance de la compétence arbitrale en matière de pratiques anticoncurrentielles
A. Le principe de l’arbitrabilité des litiges de concurrence et ses limites
La question de savoir si un litige portant sur l’application des règles du droit de la concurrence peut être soumis à l’arbitrage a longtemps divisé la doctrine. Aux termes de l’article L. 420-1 du Code de commerce, « sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions ». L’article L. 420-2 prohibe quant à lui « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci » ainsi que « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur ». Dans le même temps, l’article 2059 du Code civil dispose que « toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition », semblant exclure les matières d’ordre public du champ de l’arbitrage. Le droit de la concurrence, branche de l’ordre public économique, tomberait-il sous le coup de cette exclusion ?
La Cour de justice de l’Union européenne a tranché cette question dès l’arrêt Eco Swiss du 1er juin 1999 [[CJCE, 1er juin 1999, Eco Swiss China Time Ltd c/ Benetton International NV, C-126/97, Rec. p. I-3055 : « le juge national saisi d’une demande d’annulation d’une sentence arbitrale doit faire droit à celle-ci si la sentence est contraire à l’article 85 du traité [devenu article 101 TFUE], dès lors que sa propre loi interne lui impose de faire droit à une demande en annulation fondée sur la méconnaissance des règles nationales d’ordre public », https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:61997CJ0126.]]. Elle y a posé le principe selon lequel l’article 101 du TFUE (alors article 85 du traité CE) constitue une disposition d’ordre public au sens de la Convention de New York de 1958, de sorte que le juge étatique saisi d’un recours en annulation ou d’une demande d’exequatur doit en assurer le respect, y compris lorsque ce moyen n’a pas été soulevé devant les arbitres.
Cet arrêt fondateur a été rendu dans un contexte où la société Benetton sollicitait l’annulation d’une sentence arbitrale néerlandaise qui lui ordonnait de verser des dommages et intérêts à Eco Swiss, au motif que l’accord de licence litigieux aurait dû être annulé comme contraire à l’article 101 du TFUE. La juridiction néerlandaise, le Hoge Raad, avait saisi la Cour de justice d’une question préjudicielle portant sur le point de savoir si une sentence arbitrale pouvait être annulée en raison de sa contrariété avec le droit européen de la concurrence lorsque le droit national ne permettait l’annulation qu’en cas de violation de l’ordre public. La Cour de Luxembourg a répondu par l’affirmative, consacrant ainsi le caractère d’ordre public du droit européen de la concurrence et imposant au juge national de faire prévaloir ce dernier sur l’autorité de la chose jugée attachée à la sentence arbitrale.
La portée de la solution Eco Swiss ne se limite pas au seul contentieux de l’annulation. Elle irradie l’ensemble du contrôle étatique des sentences arbitrales, qu’il s’agisse du recours en annulation ou de la demande d’exequatur. Le juge national, quelle que soit la voie procédurale par laquelle il est saisi, se voit confier la mission de vérifier la compatibilité de la sentence avec les règles concurrentielles d’ordre public. Par ailleurs, le principe dégagé par la Cour de justice s’étend à l’article 102 du TFUE, qui prohibe les abus de position dominante : l’un comme l’autre participent de l’ordre public économique de l’Union et commandent, en cas de violation, l’anéantissement de la sentence.
En droit interne, la Cour de cassation a elle aussi reconnu, à travers des arrêts rendus par sa chambre commerciale, que l’arbitrabilité des litiges intéressant le droit de la concurrence ne saurait être exclue de manière absolue. Par un arrêt du 10 juillet 2018, la chambre commerciale a toutefois rappelé que « les actions en réparation des préjudices nés de pratiques anticoncurrentielles sont portées devant les juridictions spécialisées désignées à l’article R. 420-3 du code de commerce et que seule la cour d’appel de Paris est investie du pouvoir juridictionnel de statuer sur l’appel formé contre les décisions rendues par ces juridictions », l’inobservation de ces règles d’ordre public étant « sanctionnée par une fin de non-recevoir qui doit être relevée d’office » [[Cass. com., 10 juil. 2018, n° 17-16.365, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca896842d4057b05893553.]]. Cette compétence exclusive renvoie au seul contentieux étatique de la réparation : elle ne fait pas obstacle à ce qu’un tribunal arbitral connaisse, à titre incident, de l’application des règles de concurrence à un litige contractuel, dès lors que la sentence demeure soumise au contrôle du juge de l’annulation.
En droit interne, la jurisprudence a progressivement admis l’arbitrabilité des litiges intéressant le droit de la concurrence, sous la réserve essentielle que la sentence ne heurte pas l’ordre public international. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrêt du 17 janvier 2018, rappelé que « seules les juridictions du premier degré spécialement désignées par les articles D. 442-3 et R. 420-3 du code de commerce sont investies du pouvoir de statuer sur les litiges relatifs à l’application de l’article L. 442-6 ou dans lesquels les dispositions de l’article L. 420-1 du même code sont invoquées » [[Cass. com., 17 janv. 2018, n° 17-10.360, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca9f57b6587a956a996c3b.]]. Cette compétence exclusive des juridictions étatiques spécialisées ne fait toutefois pas obstacle à ce qu’un tribunal arbitral connaisse, à titre incident, de l’application des règles de concurrence à un litige contractuel, dès lors que la sentence demeure soumise au contrôle du juge de l’annulation.
B. La soumission de la sentence au contrôle de l’ordre public international par le juge étatique
L’article 1520 du Code de procédure civile énumère limitativement les cinq cas d’ouverture du recours en annulation contre une sentence arbitrale internationale, dont le cinquième vise l’hypothèse où « la reconnaissance ou l’exécution de la sentence est contraire à l’ordre public international ». L’article 1525, alinéa 4, du même code étend ce motif de refus aux demandes d’exequatur des sentences rendues à l’étranger. Ces dispositions confèrent au juge étatique un rôle de gardien de l’ordre public concurrentiel, dont l’office a été précisé par une série d’arrêts récents de la première chambre civile de la Cour de cassation.
Par un arrêt de principe du 23 mars 2022, la première chambre civile a jugé que le juge de l’annulation doit « rechercher si la reconnaissance ou l’exécution de la sentence est compatible avec l’ordre public international », cette recherche n’étant « ni limitée aux éléments de preuve produits devant les arbitres ni liée par les constatations, appréciations et qualifications opérées par eux » [[Cass. 1re civ., 23 mars 2022, n° 17-17.981, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6242a09b26828a40043fac8e.]]. La Cour a ajouté que le « seul office » du juge de l’annulation à cet égard consiste à « s’assurer que la production des éléments de preuve devant lui respecte le principe de la contradiction et celui d’égalité des armes ». Cette formulation consacre un contrôle approfondi, affranchi des limites probatoires de l’instance arbitrale, tout en cantonnant l’examen à la compatibilité de la sentence avec l’ordre public international, à l’exclusion de toute révision au fond.
La portée de ce contrôle a été renforcée par un arrêt du 7 septembre 2022, dans lequel la première chambre civile a énoncé que « le respect de l’ordre public international de fond ne peut être conditionné par l’attitude d’une partie devant l’arbitre » [[Cass. 1re civ., 7 sept. 2022, n° 20-22.118, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/63183e83f75a164f13450840.]]. Il en résulte que ni l’absence d’invocation du moyen tiré du droit de la concurrence devant les arbitres ni une éventuelle carence procédurale d’une partie ne sauraient paralyser le contrôle du juge de l’annulation lorsque la sentence est arguée de contrariété à l’ordre public concurrentiel.
II. L’intensité du contrôle juridictionnel et ses conséquences sur l’efficacité des sentences arbitrales
A. Le standard de la violation concrète et caractérisée : du raisonnement à la solution du litige
L’office du juge de l’annulation ne consiste pas à vérifier la conformité abstraite de la motivation de la sentence aux règles de concurrence mais à s’assurer que la solution donnée au litige ne heurte pas l’ordre public international de manière concrète et caractérisée. Cette distinction, fondamentale, a été rappelée avec force par la première chambre civile dans un arrêt du 17 mai 2023 relatif à l’affaire Monster Energy contre la société Sainte Claire. La Cour y a jugé, au visa des articles 1520, 5°, et 1525, alinéa 4, du Code de procédure civile, que « l’exequatur n’est refusé sur le fondement du premier que lorsque la solution donnée au litige, et non le raisonnement suivi par les arbitres, heurte concrètement et de manière caractérisée l’ordre public international » [[Cass. 1re civ., 17 mai 2023, n° 21-24.106, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/646477e35c7899d0f88f8978.]].
L’affaire Monster Energy illustre de manière topique la tension entre l’autonomie de la justice arbitrale et l’impératif de préservation de l’ordre public concurrentiel. Une sentence rendue en Californie avait validé la rupture par la société Monster Energy du contrat de distribution exclusive la liant à la société Sainte Claire, sans appliquer l’article L. 420-2-1 du Code de commerce prohibant, dans les collectivités d’outre-mer, les accords conférant des droits exclusifs d’importation. La cour d’appel de Paris, saisie de la demande d’exequatur, avait refusé celui-ci au motif que la sentence méconnaissait l’ordre public international français en ne mettant pas en œuvre cette disposition impérative. La Cour de cassation a censuré cette décision pour défaut de base légale, reprochant à la cour d’appel de s’être arrêtée au constat de l’absence de mise en œuvre de la règle de concurrence par les arbitres, sans rechercher « en quoi la validation par la sentence de la rupture du contrat […] violait de manière caractérisée l’ordre public international ».
La solution Monster Energy s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante qui, depuis l’arrêt Thalès du 29 juin 2007, prohibe la révision au fond de la sentence arbitrale tout en imposant un contrôle effectif de sa conformité à l’ordre public international [[Cass. 1re civ., 29 juin 2007, n° 05-18.053, Publié au Bulletin : « la mission de la cour d’appel, saisie en vertu de l’article 1520 du code de procédure civile, est limitée à l’examen des vices que celui-ci énumère », aucune limitation n’étant « apportée à son pouvoir de rechercher en droit et en fait tous les éléments concernant les vices en question », https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000017941312.]]. En ce sens, la violation du droit de la concurrence par l’arbitre n’entraîne pas mécaniquement l’annulation de la sentence : il incombe au demandeur à l’annulation de démontrer que la solution retenue par le tribunal arbitral, et non le seul défaut d’analyse de la règle concurrentielle, produit un effet concret contraire à l’ordre public économique. Cette exigence d’une démonstration concrète constitue un filtre procédural puissant qui préserve l’efficacité de l’arbitrage tout en assurant le respect des règles fondamentales du marché.
Le standard ainsi dégagé opère une distinction subtile entre deux hypothèses. La première est celle dans laquelle l’arbitre a omis d’appliquer une règle de concurrence mais la solution du litige n’en est pas affectée : l’annulation n’est pas encourue, car la violation n’est pas « caractérisée ». La seconde est celle dans laquelle la solution du litige elle-même, indépendamment de son fondement juridique, produit un effet anticoncurrentiel concret : l’annulation ou le refus d’exequatur s’impose. Cette distinction, qui réserve l’intervention du juge étatique aux hypothèses où la sentence valide ou impose un comportement prohibé par le droit de la concurrence, concilie l’efficacité de la justice arbitrale et la préservation de l’ordre public économique.
La portée de cette construction prétorienne dépasse le cadre du seul droit interne. La directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative aux actions en dommages et intérêts pour infraction au droit de la concurrence, si elle ne régit pas directement l’arbitrage, a néanmoins renforcé la conscience du caractère impératif des règles de concurrence dans l’ordre juridique européen. Cela se traduit, dans la pratique des autorités nationales de concurrence comme dans celle de la Commission européenne, par une attention accrue portée aux mécanismes privés de résolution des litiges, dont l’arbitrage constitue le mode privilégié pour les opérateurs du commerce international. L’Autorité de la concurrence elle-même, dans ses lignes directrices et ses décisions, ne méconnaît pas l’existence des procédures arbitrales parallèles aux procédures administratives, ce qui soulève la question délicate de l’articulation entre l’action publique et la justice privée lorsque les deux sont saisies des mêmes pratiques.
B. Les implications pratiques pour la rédaction des clauses compromissoires et la conduite de l’instance arbitrale
L’articulation entre l’arbitrage et le droit de la concurrence emporte des conséquences pratiques significatives pour les praticiens. Les entreprises qui insèrent une clause compromissoire dans leurs contrats doivent intégrer le risque d’un contrôle ultérieur de la sentence au regard de l’ordre public concurrentiel. Ce risque est d’autant plus palpable que le juge de l’annulation, ainsi que l’a rappelé l’arrêt du 7 septembre 2022 précité, examine « l’ensemble des pièces produites » au soutien d’une allégation de contrariété à l’ordre public, « peu important que celles-ci n’aient pas été précédemment soumises aux arbitres » [[Cass. 1re civ., 7 sept. 2022, n° 20-22.118, précité, https://www.courdecassation.fr/decision/63183e83f75a164f13450840.]]. En d’autres termes, une partie qui s’est abstenue d’invoquer le droit de la concurrence devant les arbitres peut néanmoins soulever ce moyen pour la première fois devant le juge de l’annulation, en produisant des éléments de preuve nouveaux à l’appui de sa prétention.
Cette configuration procédurale singulière invite à une vigilance accrue lors de la rédaction de la mission des arbitres et de la conduite de l’instance. Il est recommandé aux parties de solliciter des arbitres qu’ils examinent expressément la compatibilité de la solution envisagée avec les articles 101 et 102 du TFUE ainsi qu’avec les dispositions correspondantes du Livre IV du Code de commerce, notamment les articles L. 420-1 et L. 420-2. Une telle précaution ne prémunit pas totalement contre le risque d’annulation, mais elle réduit la probabilité que le juge étatique constate une violation caractérisée de l’ordre public concurrentiel.
Par ailleurs, l’évolution de la jurisprudence européenne invite à considérer avec attention le rôle du droit de l’Union. La Cour de justice, dans l’arrêt Eco Swiss, a élevé l’article 101 du TFUE au rang de disposition d’ordre public au sens de la Convention de New York de 1958, conférant ainsi au juge national l’obligation d’annuler toute sentence qui y serait contraire. Ce faisant, la Cour de Luxembourg a établi une passerelle entre le droit de l’arbitrage, traditionnellement régi par le droit interne, et l’ordre public concurrentiel européen, dont la violation commande l’intervention du juge étatique. La Cour de cassation en a tiré les conséquences en élaborant un standard de contrôle qui, sans remettre en cause le principe de l’interdiction de la révision au fond, garantit l’effectivité du droit de la concurrence dans l’ordre juridique français.
Les praticiens du droit des affaires doivent ainsi intégrer cette dimension dans la stratégie contentieuse des entreprises confrontées à des litiges contractuels présentant une composante concurrentielle. Qu’il s’agisse de contrats commerciaux comportant des clauses d’exclusivité ou de non-concurrence, de pactes d’associés susceptibles de produire des effets restrictifs sur le marché, ou encore de litiges relatifs à la rupture de relations commerciales établies, le choix entre la voie étatique et la voie arbitrale doit être éclairé par une évaluation précise du risque d’annulation fondé sur la violation de l’ordre public concurrentiel.
La décision de soumettre un litige à l’arbitrage plutôt qu’aux juridictions étatiques emporte, en matière de concurrence, des conséquences qui doivent être anticipées dès la rédaction de la clause compromissoire. S’agissant des litiges entre associés ou actionnaires, le choix de l’arbitrage peut notamment être envisagé dans les pactes d’associés, sous réserve d’une évaluation rigoureuse de la compatibilité des stipulations contractuelles avec les dispositions du Livre IV du Code de commerce. De même, dans les opérations de fusion-acquisition, les clauses de non-concurrence et d’exclusivité contenues dans les protocoles de cession doivent être examinées à l’aune du risque de remise en cause de la sentence par le juge de l’annulation. Enfin, les contentieux commerciaux portant sur la rupture de relations établies ou sur des pratiques de concurrence déloyale appellent une analyse prospective du for le plus protecteur, la voie arbitrale offrant célérité et confidentialité mais exposant la sentence à un contrôle étatique approfondi sur le terrain de l’ordre public.
Conclusion
Le contrôle juridictionnel des sentences arbitrales au regard de l’ordre public concurrentiel a atteint, au fil des arrêts rendus par la première chambre civile de la Cour de cassation entre 2022 et 2023, un degré de sophistication qui concilie l’efficacité de la justice arbitrale et la préservation des règles fondamentales du marché. D’un côté, le juge de l’annulation dispose d’un pouvoir d’investigation étendu, non limité aux éléments soumis aux arbitres, pour vérifier la compatibilité de la sentence avec l’ordre public international, et ce quelle que soit la loi applicable au fond du litige ou la nationalité des parties à l’arbitrage. De l’autre, ce contrôle ne dégénère pas en révision au fond : seule la violation concrète et caractérisée de l’ordre public concurrentiel, appréciée au regard de la solution du litige et non du raisonnement des arbitres, justifie l’annulation ou le refus d’exequatur. Cette architecture jurisprudentielle, adossée à la reconnaissance par la Cour de justice de l’Union européenne du caractère d’ordre public des articles 101 et 102 du TFUE, assure au droit de la concurrence une effectivité qui transcende le choix du mode de résolution des litiges par les opérateurs économiques. Elle impose aux praticiens de l’arbitrage une rigueur renouvelée dans la prise en compte des exigences concurrentielles, sous peine de voir la sentence privée d’efficacité par le juge étatique.
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