La notion d’entreprise en droit de la concurrence : une construction pretorienne autonome a l’articulation du droit interne et du droit de l’Union
I. Une notion fonctionnelle et autonome, degagee par le juge de l’Union
A. L’activite economique comme critere distinctif de la qualification d’entreprise
La notion d’entreprise constitue la cle de voute du droit de la concurrence. Elle determine le champ d’application personnel des prohibitions enoncees aux articles 101 et 102 du Traite sur le fonctionnement de l’Union europeenne et, par voie de consequence, des dispositions equivalentes du livre IV du Code de commerce. Aux termes de l’article L. 410-1 du Code de commerce, issu de l’ordonnance du 26 mai 2021, « les regles definies au present livre s’appliquent aux entreprises entendues comme les entites, quelle que soit leur forme juridique et leur mode de financement qui exercent une activite de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de delegation de service public » [[ Article L. 410-1 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000043539912. ]]. Cette definition, directement inspiree de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union europeenne, consacre une approche fonctionnelle de la notion d’entreprise : ce n’est ni la forme juridique, ni le statut, ni le mode de financement de l’entite qui importent, mais l’exercice effectif d’une activite economique.
La Cour de justice a pose ce principe des l’arret Hofner du 23 avril 1991, dans lequel elle a juge que « la notion d’entreprise comprend toute entite exercant une activite economique, independamment du statut juridique de cette entite et de son mode de financement » [[ CJUE, 23 avril 1991, Hofner et Elser, C-41/90, point 21, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:61990CJ0041. ]]. L’activite economique est definie comme toute activite consistant a offrir des biens ou des services sur un marche donne [[ CJUE, 18 juin 1998, Commission/Italie, C-35/96, point 36, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:61996CJ0035. ]]. Cette acception extensive permet de saisir des entites aussi diverses que des societes commerciales, des associations, des groupements d’interet economique, des fondations, voire des personnes physiques des lors qu’elles participent a la vie des affaires. La qualification d’entreprise ne depend ni de la personnalite juridique ni de la lucrativite de l’activite exercee. Une association sans but lucratif peut ainsi constituer une entreprise au sens du droit de la concurrence lorsqu’elle propose des services sur un marche en concurrence avec d’autres operateurs economiques.
Le critere essentiel reside dans la participation a la vie economique. Il suppose que l’entite assume le risque economique de son activite. La Cour de justice a ainsi exclu de la notion d’entreprise les organismes de securite sociale geres selon le principe de solidarite nationale, au motif que leur fonctionnement ne repose pas sur un mecanisme de marche concurrentiel et que les prestations sont versees independamment du montant des cotisations acquittees [[ CJCE, 17 fevrier 1993, Poucet et Pistre, C-159/91 et C-160/91, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:61991CJ0159. ]]. A l’inverse, une entite publique chargee de la gestion d’un regime complementaire de retraite fonctionnant selon un principe de capitalisation pourra etre qualifiee d’entreprise des lors qu’elle exerce une activite de nature economique, en concurrence avec les compagnies d’assurance.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a expressement consacre cette approche fonctionnelle dans son arret du 24 septembre 2025, en rappelant que « la notion d’entreprise comprend toute entite exercant une activite economique, independamment du statut juridique de cette entite et de son mode de financement et designe donc une unite economique, meme si, du point de vue juridique, celle-ci est constituee de plusieurs personnes physiques ou morales » [[ Cass. com., 24 sept. 2025, n°23-13.733, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/68d392eb0a396ba0a474732b. ]]. Cette formulation, qui reproduit quasiment mot pour mot la definition du juge de l’Union, temoigne de l’alignement des deux ordres juridiques sur cette question cardinale. La chambre commerciale precise que « c’est cette entite economique qui doit, lorsqu’elle enfreint les regles de concurrence, repondre d’une pratique anticoncurrentielle ». La notion d’entreprise s’entend donc comme une unite economique qui peut transcender les divisions juridiques entre personnes morales distinctes, notamment au sein d’un groupe de societes. Cette approche permet au droit de la concurrence de ne pas etre prisonnier des montages juridiques et de saisir la realite du pouvoir economique, au-dela des ecrans de la personnalite morale.
L’extension de la notion d’entreprise aux personnes publiques constitue une autre manifestation de cette approche fonctionnelle. Le legislateur a expressement inclus, a l’article L. 410-1 du Code de commerce, les activites « qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de delegation de service public ». La jurisprudence en a deduit que les personnes publiques, lorsqu’elles interviennent sur un marche en qualite d’operateur economique, sont des entreprises au sens du droit de la concurrence et sont soumises aux memes prohibitions que les operateurs prives. La Cour de justice a juge qu’un organisme public charge de la gestion d’un regime de retraite complementaire fonctionnant selon le principe de capitalisation constitue une entreprise, des lors qu’il exerce une activite economique en concurrence avec les compagnies d’assurance, et nonobstant sa nature publique et la poursuite d’un objectif social [[ CJCE, 21 septembre 1999, Albany, C-67/96, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:61996CJ0067. ]]. La nature publique de l’entite ne fait pas obstacle a l’application des regles de concurrence, conformement au principe de neutralite du droit de l’Union a l’egard du regime de propriete.
B. L’exclusion des entites exercant des prerogatives de puissance publique
La qualification d’entreprise connait une limite fondamentale : l’exercice de prerogatives de puissance publique. La Cour de justice a juge qu’une entite ne constitue pas une entreprise lorsqu’elle exerce des activites qui, par leur nature, leur objet et les regles auxquelles elles sont soumises, se rattachent a l’exercice de prerogatives typiques de puissance publique [[ CJCE, 19 janvier 1994, SAT Fluggesellschaft, C-364/92, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:61992CJ0364. ]]. Cette exception concerne notamment les activites de police, de securite aerienne, de controle de la navigation maritime ou encore de protection de l’environnement, lorsqu’elles sont exercees dans le cadre de missions regaliennes.
Les ordres professionnels occupent une position intermediaire particulierement instructive. La Cour de justice a juge que les organismes professionnels charges de missions de regulation deontologique peuvent etre qualifies d’associations d’entreprises au sens de l’article 101 du TFUE, des lors que leurs decisions sont susceptibles de restreindre la concurrence entre les membres de la profession [[ CJCE, 19 fevrier 2002, Wouters, C-309/99, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:61999CJ0309. ]]. La jurisprudence francaise a transpose cette analyse, en distinguant selon que l’ordre professionnel agit dans le cadre de sa mission de service public ou sort de cette mission pour intervenir sur le marche. La cour d’appel de Paris a ainsi rappele, dans un arret du 23 janvier 2024, que « les decisions par lesquelles les personnes publiques ou les personnes privees chargees d’un service public, tels que les ordres professionnels, exercent la mission qui leur est confiee et mettent en oeuvre des prerogatives de puissance publique, ne relevent pas de la competence de l’Autorite de la concurrence » [[ CA Paris, 23 janv. 2024, n°23/16403, https://www.courdecassation.fr/decision/65b0be9a8d0ccf000877e692. ]]. La cour precise toutefois qu’il en est autrement « lorsque ces organismes interviennent par leur decision hors de cette mission ou ne mettent en oeuvre aucune prerogative de puissance publique ». La frontiere est tracee par l’existence ou l’absence de prerogatives exorbitantes du droit commun.
Cette distinction a ete confirmee par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans une serie d’arrets du 16 mai 2000, dont les principes ont ete reaffirmes recemment [[ Cass. com., 16 mai 2000, n°98-11.800, et Cass. com., 1er fev. 2023, n°20-21.844. ]]. Des lors qu’un ordre professionnel depasse sa mission de regulation pour intervenir sur le marche en qualite d’operateur, il est susceptible de se voir appliquer les regles de concurrence. La cour d’appel de Rennes a eu l’occasion d’en faire application a propos du Conseil national de l’ordre des experts-comptables, dans une ordonnance du 26 fevrier 2026 [[ CA Rennes, 26 fev. 2026, n°25/05014, https://www.courdecassation.fr/decision/69a13b5dcdc6046d47e365a2. ]]. De meme, les personnes publiques agissant dans le cadre de conventions de delegation de service public entrent expressement dans le champ de l’article L. 410-1 du Code de commerce, le legislateur ayant entendu couper court a toute ambiguite sur ce point. L’exercice de prerogatives de puissance publique constitue le seul critere d’exclusion ; toute autre activite d’une personne publique est susceptible de tomber sous le coup du droit de la concurrence, conformement au principe de neutralite du droit de la concurrence a l’egard de la propriete publique ou privee.
II. Les implications pratiques de la notion unitaire d’entreprise
A. L’imputabilite des pratiques anticoncurrentielles au sein des groupes de societes
La reconnaissance de l’entreprise comme unite economique autonome emporte des consequences considerables en matiere d’imputabilite des infractions. La Cour de justice juge de maniere constante que « le comportement d’une filiale peut etre impute a la societe mere notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalite juridique distincte, cette filiale ne determine pas de facon autonome son comportement sur le marche, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont donnees par la societe mere, eu egard en particulier aux liens economiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entites juridiques » [[ CJUE, 10 septembre 2009, Akzo Nobel e.a./Commission, C-97/08 P, point 58, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:62008CJ0097. ]]. Cette jurisprudence, dite de la presomption d’influence determinante, repose sur l’idee que la societe mere detenant la totalite ou la quasi-totalite du capital de sa filiale est presume exercer une influence determinante sur le comportement de celle-ci.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a pleinement integre ce raisonnement dans son arret du 24 septembre 2025. Elle y rappelle que « au sein d’un groupe de societes, le comportement d’une filiale peut etre impute a la societe mere notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalite juridique distincte, cette filiale ne determine pas de facon autonome son comportement sur le marche, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont donnees par la societe mere » [[ Cass. com., 24 sept. 2025, n°23-13.733, prec. ]]. La decision precise toutefois que la prise en compte de la notion d’entreprise ne constitue qu’une faculte offerte a l’autorite de poursuite, non une obligation : le ministre charge de l’economie, lorsqu’il met en oeuvre la procedure de transaction de l’article L. 464-9 du Code de commerce, n’est pas tenu d’imputer les pratiques a l’ensemble des entites composant l’entreprise au sens economique du terme. Il peut legalement ne mettre en cause que certaines personnes morales sans que l’Autorite de la concurrence, ulterieurement saisie en cas de refus de transiger, ne soit liee par ce choix.
Le Conseil constitutionnel, dans sa decision du 10 avril 2026, a implicitement conforte cette architecture en jugeant conformes a la Constitution les regles d’imputabilite des pratiques anticoncurrentielles fondees sur la notion fonctionnelle d’entreprise, au motif qu’elles ne portent pas une atteinte disproportionnee a la liberte d’entreprendre et sont justifiees par un motif d’interet general de preservation de l’ordre public economique [[ Conseil constitutionnel, 10 avril 2026, decision n°2026-1190 QPC, https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000053796395. ]]. La QPC, renvoyee par la chambre commerciale le 14 janvier 2026 [[ Cass. com., 14 janv. 2026, n°25-40.031, https://www.courdecassation.fr/decision/69673d66cdc6046d473a05a0. ]], visait precisement les dispositions relatives aux enquetes de concurrence et a l’usage des pieces obtenues. Le Conseil constitutionnel a valide le dispositif en soulignant que les garanties procedurales entourant la procedure de visite et saisie assuraient un equilibre suffisant entre les droits de la defense et les necessites de la detection des pratiques anticoncurrentielles.
La Cour de justice a recemment precise les contours de cette presomption dans l’arret Athenian Brewery du 13 fevrier 2025, en rappelant que la notion d’entreprise, au sens du droit de la concurrence, constitue une notion autonome du droit de l’Union qui ne saurait etre interpretee differemment selon que les autorites nationales appliquent le droit interne ou le droit de l’Union [[ CJUE, 13 fevrier 2025, Athenian Brewery et Heineken, C-393/23, https://curia.europa.eu/. ]]. Cette decision conforte l’uniformite de la notion a travers l’ensemble de l’Union europeenne et empeche les divergences d’appreciation entre les autorites nationales de concurrence.
B. La coherence entre droit interne et droit de l’Union : l’alignement consacre par la chambre commerciale
L’articulation entre la notion d’entreprise en droit interne et en droit de l’Union a fait l’objet d’un debat nourri dans le contentieux de la concurrence. Les parties poursuivies ont regulierement soutenu que la notion d’entreprise, etant de source europeenne, devait etre appliquee de maniere identique dans les procedures relevant du seul droit national, et que toute divergence constituait une violation du principe de coherence. La chambre commerciale a tranche cette question dans son arret du 24 septembre 2025 en rappelant que « la notion d’entreprise au sens du droit de la concurrence, sur laquelle repose la pratique europeenne, est appreciee de maniere analogue en droit interne et en droit de l’Union » et que « la coherence du droit de la concurrence impose d’appliquer cette notion autonome et unitaire d’entreprise non seulement lorsque sont mis en oeuvre les articles 101 et 102 du Traite sur le fonctionnement de l’Union europeenne, mais aussi lorsque la poursuite repose sur le seul droit national » [[ Cass. com., 24 sept. 2025, n°23-13.733, prec. ]]. Cette affirmation, qui figure dans l’enonce des moyens du pourvoi repris par la Cour, constitue un rappel implicite mais puissant de l’unite conceptuelle de la notion d’entreprise.
L’arret du 13 mai 2026, rendu dans l’affaire Apple/Ingram, illustre cette coherence a travers le traitement de la notion de restriction de concurrence par objet. La chambre commerciale y juge que « le critere juridique essentiel pour determiner si un accord, qu’il soit horizontal ou vertical, comporte une restriction de concurrence par objet reside dans la constatation qu’un tel accord presente, en lui-meme, un degre suffisant de nocivite a l’egard de la concurrence » [[ Cass. com., 13 mai 2026, n°22-22.623, publie au Bulletin et au Rapport, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043ef3cdc6046d47919fc5. ]]. Elle precise que pour apprecier ce critere, « il convient de s’attacher a la teneur des dispositions de l’accord en cause, aux objectifs qu’il vise a atteindre ainsi qu’au contexte economique et juridique dans lequel il s’insere », reprenant ainsi la grille d’analyse formulee par la Cour de justice dans son arret European Superleague Company [[ CJUE, 21 decembre 2023, European Superleague Company, C-333/21, point 165, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:62021CJ0333. ]]. Le dialogue des juges assure l’unite d’interpretation des concepts fondamentaux du droit de la concurrence.
Cette convergence se manifeste egalement en matiere de private enforcement. La chambre commerciale a juge dans son arret du 25 septembre 2024 qu’ « une pratique anticoncurrentielle mentionnee a l’article L. 481-1 est presumee etablie de maniere irrefragable a l’egard de la personne physique ou morale designee au meme article des lors que son existence et son imputation a cette personne ont ete constatees par une decision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire pour la partie relative a ce constat, prononcee par l’Autorite ou par la juridiction de recours » [[ Cass. com., 25 sept. 2024, n°23-13.067, publie au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66f3a7d95c2cfc5a084ac60b. ]]. Cet arret precise en revanche qu’ « aucune presomption, fut-elle refragable, n’est attachee a une decision de l’Autorite qui se borne a rejeter sa saisine faute d’elements suffisamment probants ». La distinction est essentielle : la notion d’entreprise commande l’imputabilite de l’infraction, mais la preuve de celle-ci obeit a des regles autonomes qui ne sauraient etre contournees par un usage abusif de la notion d’entreprise. L’articulation entre la qualification de l’entite economique et la preuve de l’infraction constitue l’un des enjeux les plus delicats du contentieux contemporain de la concurrence.
Par ailleurs, la CJUE a apporte une clarification importante concernant l’articulation entre la notion d’entreprise et les regles de competence juridictionnelle au sein de l’Union. Dans son arret Electricity Water du 16 avril 2026, elle a juge que le for des codefendeurs prevu a l’article 8 du reglement Bruxelles I bis permet d’attraire devant la juridiction du domicile de l’un des codefendeurs une societe etablie dans un autre Etat membre, lorsque les actions indemnitaires sont dirigees contre des entites formant une meme entreprise au sens du droit de la concurrence et ayant participe a une entente unique et continue [[ CJUE, 16 avril 2026, Electricity Water, C-672/23, https://curia.europa.eu/. ]]. Cette decision illustre les prolongements proceduraux de la notion d’entreprise, qui ne se limite pas au droit substantiel mais irradie l’ensemble du contentieux de la concurrence.
Enfin, la Cour de justice a etendu la notion d’entreprise au-dela du seul droit de la concurrence stricto sensu. Dans un arret du 13 fevrier 2025 relatif au reglement general sur la protection des donnees, elle a juge que le terme d’entreprise figurant a l’article 83 du RGPD devait etre interprete conformement a la notion d’entreprise en droit de la concurrence [[ CJUE, 13 fevrier 2025, C-588/24, https://curia.europa.eu/. ]]. Cette interpretation permet de calculer le plafond des amendes administratives pour violation du RGPD sur la base du chiffre d’affaires consolidé de l’entite economique, et non de la seule personne morale auteur materiel du manquement. La decision temoigne de la force d’attraction de la notion d’entreprise, dont l’influence depasse desormais les frontieres du seul droit antitrust pour innerver d’autres branches du droit economique europeen.
Conclusion
La notion d’entreprise en droit de la concurrence constitue l’un des concepts les plus feconds du droit economique contemporain. Forgee par le juge de l’Union puis consacree par le legislateur francais a l’article L. 410-1 du Code de commerce, elle repose sur une approche fonctionnelle qui transcende les categories juridiques traditionnelles pour saisir la realite economique des comportements sur les marches. L’activite economique constitue le critere distinctif, tandis que les prerogatives de puissance publique forment le perimetre d’exclusion. Les implications pratiques de cette notion unitaire sont considerables : imputabilite des pratiques au sein des groupes, calcul des amendes, determination de la competence juridictionnelle, et desormais evaluation des sanctions en matiere de protection des donnees. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par ses arrets des 24 septembre 2025 et 13 mai 2026, a confirme l’alignement du droit interne sur le droit de l’Union, consacrant une conception unitaire de la notion d’entreprise. La coherence ainsi assuree entre les deux ordres juridiques garantit la previsibilite et l’efficacite du droit de la concurrence, conditions essentielles a la securite juridique des operateurs economiques autant qu’a la protection de l’ordre public concurrentiel.
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