Les accords de non-débauchage à l’épreuve du droit de la concurrence : entre régulation contractuelle et répression administrative
I. La qualification juridique des accords de non-débauchage en droit de la concurrence
A. La prohibition des ententes anticoncurrentielles par objet
L’article L. 420-1 du code de commerce prohibe les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché. Ce texte, miroir de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, constitue le fondement premier de l’intervention de l’Autorité de la concurrence à l’encontre des accords de non-débauchage. La notion d’entente par objet, consacrée par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, dispense l’autorité de poursuite de démontrer les effets anticoncurrentiels effectifs de la pratique : il suffit d’établir que celle-ci présente, par sa nature même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence. La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt de sa chambre commerciale du 15 mai 2024 (pourvoi n° 23-10.696), que l’article 101 TFUE ne trouve à s’appliquer que si le commerce entre États membres est susceptible d’être affecté de façon sensible, précisant au visa de l’arrêt Béguelin Import de la Cour de justice que l’affectation ne saurait être insignifiante.
La qualification d’entente par objet emporte des conséquences procédurales significatives. L’article L. 420-2 du code de commerce étend la prohibition aux abus de position dominante et aux abus de dépendance économique, lesquels peuvent se manifester par des pratiques d’éviction ou de verrouillage du marché du travail à l’encontre d’entreprises concurrentes. Dans le contentieux de la concurrence déloyale, la distinction entre l’entente prohibée par le droit des pratiques anticoncurrentielles et le comportement individuel fautif relevant de l’article 1240 du code civil est essentielle pour déterminer la juridiction compétente et le régime de réparation applicable. Les contrats commerciaux doivent désormais intégrer cette double exigence de conformité, en veillant à ce que les clauses restrictives de concurrence, qu’elles portent sur la non-concurrence stricto sensu ou sur la non-sollicitation de personnel, soient strictement proportionnées aux intérêts légitimes des parties et ne produisent pas d’effets de verrouillage excessifs sur le marché du travail concerné.
Dans sa décision n° 25-D-03 du 11 juin 2025 relative aux pratiques de non-débauchage dans les secteurs de l’ingénierie, du conseil en technologie et des services informatiques, l’Autorité de la concurrence a qualifié d’ententes anticoncurrentielles par objet deux accords distincts de non-débauchage. Le premier, intervenu entre les sociétés Ausy (devenue Randstad Digital) et Alten, courait de 2007 à 2016 et visait à s’interdire mutuellement la sollicitation et l’embauche des personnels dits business managers. Le second, conclu entre Bertrandt et Expleo, était en vigueur de février à septembre 2018 et portait également sur l’interdiction réciproque d’embauche, y compris en cas de candidatures spontanées. L’Autorité a estimé que de tels accords, en ce qu’ils restreignent la concurrence sur le marché du travail en supprimant toute incitation à la mobilité des salariés, constituent des restrictions de concurrence par objet, sans qu’il soit nécessaire d’en démontrer les effets précis sur le marché.
Par ailleurs, la Cour de cassation, dans un arrêt du 25 septembre 2024 (pourvoi n° 23-13.067, publié au Bulletin), a précisé le régime probatoire applicable aux pratiques anticoncurrentielles constatées par l’Autorité de la concurrence. Aux termes de l’article L. 481-2 du code de commerce, une pratique anticoncurrentielle est présumée établie de manière irréfragable dès lors que son existence et son imputation ont été constatées par une décision de l’Autorité de la concurrence ou de la juridiction de recours qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire. En revanche, et la Cour y insiste, aucune présomption, fût-elle réfragable, n’est attachée à une décision de l’Autorité qui se borne à rejeter sa saisine faute d’éléments suffisamment probants. Cette distinction est essentielle pour l’action en réparation des victimes de pratiques anticoncurrentielles, qui pourront s’appuyer sur une décision définitive de l’Autorité pour établir la faute, le préjudice et le lien de causalité exigés par le droit commun de la responsabilité civile.
B. L’articulation avec le droit commun de la concurrence déloyale et la liberté du travail
Les accords de non-débauchage se situent à la croisée de plusieurs régimes juridiques dont l’articulation mérite une analyse attentive. Le droit de la concurrence déloyale, fondé sur les articles 1240 et 1241 du code civil, sanctionne les comportements fautifs causant un préjudice à un concurrent, notamment le débauchage de salariés accompagné de manœuvres déloyales. La jurisprudence constante de la chambre commerciale considère que le débauchage n’est fautif que s’il s’accompagne de circonstances particulières, telles que le détournement de clientèle, l’utilisation de secrets d’affaires ou la désorganisation de l’entreprise concurrente. Or, l’intervention du droit de la concurrence ajoute une strate supplémentaire : l’accord de non-débauchage entre entreprises concurrentes n’est plus seulement apprécié à l’aune de la faute civile, mais également à l’aune de son objet anticoncurrentiel. C’est précisément ce que la décision 25-D-03 a consacré en considérant que des accords généraux de non-débauchage, même sans manœuvres dolosives à l’égard des salariés, constituent des ententes prohibées par objet.
La Chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion, dans un arrêt du 17 septembre 2025 (pourvoi n° 24-14.883), de rappeler les conditions de validité des clauses de non-concurrence stipulées à l’occasion d’une cession de droits sociaux. La Cour énonce que ces clauses sont licites à l’égard des associés qui les souscrivent dès lors qu’elles sont limitées dans le temps et dans l’espace et proportionnées aux intérêts légitimes à protéger. Leur validité est en outre subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière dans le cas où les associés concernés exercent une activité effective au sein de la société. Cette exigence de proportionnalité, qui irrigue l’ensemble du droit des clauses restrictives de concurrence, trouve un écho dans la décision 25-D-03 : l’Autorité a, en effet, distingué les accords généraux de non-débauchage, dont le champ temporel et matériel est large et imprécis, des clauses de non-sollicitation insérées dans des contrats de partenariat, dont le champ limité et les objectifs poursuivis les faisaient échapper, en l’espèce, à la qualification de restriction par objet.
Le principe constitutionnel de liberté du travail, consacré par le Préambule de la Constitution de 1946, constitue une limite supplémentaire aux accords de non-débauchage. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002, a rappelé que la liberté d’entreprendre et la liberté du travail sont des composantes de la liberté individuelle. Un accord général de non-débauchage entre entreprises concurrentes, en ce qu’il prive les salariés de la possibilité de faire jouer la concurrence entre employeurs potentiels, porte atteinte à cette liberté fondamentale. L’Autorité de la concurrence l’a d’ailleurs expressément relevé dans sa décision 25-D-03 en soulignant que les pratiques sanctionnées avaient « affecté des travailleurs, dont les perspectives de mobilité et d’amélioration des conditions de travail et de vie ont pu être impactées ». Cette considération, qui dépasse le seul cadre de l’analyse concurrentielle traditionnelle, témoigne d’une évolution significative du paradigme répressif.
A cet égard, la pratique des gentlemen’s agreements, qui se caractérisent par leur caractère informel et l’absence de toute trace écrite, constitue un défi probatoire majeur pour les autorités de concurrence. La décision 25-D-03 illustre la méthodologie retenue par l’Autorité pour surmonter cet obstacle : le recours au programme de clémence, qui a permis à Ausy de révéler l’existence de l’entente avec Alten, et la réalisation d’opérations de visite et saisie en novembre 2018, qui ont fourni les preuves matérielles de l’accord entre Bertrandt et Expleo. Les éléments saisis ont notamment révélé l’emploi de formulations telles que « repasser le message concernant le gentleman agreement » ou l’expression d’une volonté d’éviter une « guerre des embauches », qui caractérisent sans ambiguïté la conscience qu’avaient les parties du caractère anticoncurrentiel de leurs pratiques. La Cour de cassation, dans son arrêt du 11 mai 2022 (pourvoi n° 19-22.242, publié au Bulletin), a néanmoins rappelé que le juge ne peut fonder sa décision uniquement ou de manière déterminante sur des déclarations anonymes, ce qui impose aux autorités de poursuite de croiser systématiquement les sources de preuve.
II. L’émergence d’une doctrine administrative coercitive et ses implications pratiques
A. La décision 25-D-03 : une première française aux implications structurantes
La décision 25-D-03 constitue la première condamnation autonome d’accords de non-débauchage par l’Autorité de la concurrence française, en dehors d’une entente plus globale. Certes, l’Autorité avait déjà sanctionné de telles pratiques dans sa décision n° 24-D-06 du 21 mai 2024 relative au secteur des produits préfabriqués en béton, mais ces accords s’inscrivaient alors dans le cadre d’une entente plus large incluant des pratiques de répartition de marchés et de fixation de prix. La décision 25-D-03 marque donc une étape décisive en ce qu’elle érige le non-débauchage en infraction autonome au droit de la concurrence, indépendamment de toute autre pratique anticoncurrentielle.
Le montant des sanctions prononcées, soit 29,5 millions d’euros au total, reflète la gravité que l’Autorité attache à ces pratiques. Alten s’est vu infliger une sanction de 24 millions d’euros, la plus lourde, tandis que Bertrandt (3,6 millions) et Expleo (1,9 million) ont été sanctionnées dans des proportions moindres. Ausy, en sa qualité de demandeur de clémence, a bénéficié d’une exonération totale en application du IV de l’article L. 464-2 du code de commerce. Le programme de clémence, introduit en droit français par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, permet à une entreprise qui révèle une entente à laquelle elle a participé d’obtenir une exonération totale ou partielle de sanction pécuniaire, à condition d’apporter des éléments d’information dont l’Autorité ne disposait pas antérieurement. L’économie de la décision 25-D-03 illustre de manière saisissante l’efficacité de ce mécanisme, la demande de clémence d’Ausy en avril 2018 ayant déclenché l’ensemble de la procédure.
Par ailleurs, l’Autorité a assorti sa décision d’une injonction de publication particulièrement remarquable : les entreprises sanctionnées ont été tenues de publier un résumé de la décision sur le réseau social LinkedIn ainsi que dans une édition électronique et papier du journal Le Monde Informatique. Cette mesure de publication, prévue par le I de l’article L. 464-2, poursuit un double objectif : d’une part, informer le marché et les salariés concernés des pratiques prohibées, et d’autre part, dissuader d’autres entreprises de s’engager dans des pratiques similaires. La dimension réputationnelle de la sanction, renforcée par le choix de LinkedIn comme vecteur de diffusion, illustre la volonté de l’Autorité d’atteindre directement les responsables des ressources humaines et les dirigeants d’entreprise, bien au-delà du seul cercle des juristes spécialisés.
La décision 25-D-03 opère en outre une distinction fondamentale entre deux catégories de pratiques : les accords généraux de non-débauchage, prohibés par objet, et les clauses de non-sollicitation incluses dans des contrats de partenariat, qui ont fait l’objet d’un non-lieu en l’espèce. S’agissant de ces dernières, l’Autorité a considéré, après analyse de leur teneur, de leur contexte économique et juridique et des objectifs poursuivis, qu’elles ne pouvaient être qualifiées de restrictions ayant un objet anticoncurrentiel. Cette analyse circonstanciée ne préjuge toutefois pas de la possibilité que de telles clauses soient considérées comme anticoncurrentielles dans de futures affaires, l’Autorité ayant expressément réservé cette hypothèse. Les entreprises sont ainsi invitées à calibrer avec la plus grande précision le champ temporel, matériel et personnel des clauses restrictives qu’elles insèrent dans leurs contrats.
En pratique, la mise en conformité des entreprises impose une révision systématique de l’ensemble des accords, formels comme informels, susceptibles de restreindre la mobilité des salariés. Les avocats en droit des affaires sont ainsi conduits à auditer non seulement les clauses contractuelles expresses mais également les pratiques internes, les échanges de courriels et les consignes données aux responsables des ressources humaines. La jurisprudence de la Cour de cassation sur la validité des clauses restrictives de concurrence fournit à cet égard une grille d’analyse transposable : limitation dans le temps, limitation dans l’espace, proportionnalité aux intérêts légitimes à protéger et, le cas échéant, existence d’une contrepartie financière lorsque la clause est stipulée à l’égard d’un associé exerçant une activité effective au sein de la société. Le contentieux commercial qui pourrait naître de la violation de ces principes expose les entreprises à un risque de condamnation solidaire avec leurs cocontractants, dès lors que la décision de l’Autorité de la concurrence aura établi l’existence et l’imputation de la pratique anticoncurrentielle.
B. L’alignement européen et les perspectives d’évolution du cadre répressif
La décision française s’inscrit dans un mouvement international de régulation des marchés du travail par le droit de la concurrence. La Commission européenne avait ouvert la voie en sanctionnant, dans sa décision du 7 juin 2023, des accords de non-débauchage entre entreprises du secteur des services informatiques, confirmant ainsi que le droit européen de la concurrence appréhende les restrictions sur les marchés du travail avec la même rigueur que les restrictions sur les marchés de produits. L’OCDE a consacré une table ronde à cette problématique en 2019, dont les travaux ont souligné que les accords de non-débauchage, en supprimant la concurrence entre employeurs pour attirer et retenir les talents, produisent des effets analogues aux ententes de fixation de prix sur les marchés de produits. Aux États-Unis, le Department of Justice a engagé, depuis 2016, des poursuites pénales à l’encontre d’accords de non-débauchage, marquant ainsi une approche encore plus sévère que celle retenue en Europe.
La Cour de justice de l’Union européenne a rappelé, dans son arrêt du 25 novembre 1971 (Béguelin Import, 22/71), que pour relever du droit de la concurrence de l’Union, un accord doit affecter de façon sensible le commerce entre États membres. La chambre commerciale de la Cour de cassation en a fait application en jugeant irrecevable, dans son arrêt du 15 mai 2024 précité, le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 101 TFUE, dès lors qu’il n’avait pas été constaté par les juges du fond que le commerce entre États membres était susceptible d’être affecté de façon sensible. Cette articulation entre droit national et droit de l’Union est d’autant plus cruciale que les marchés du travail des secteurs technologiques présentent fréquemment une dimension transnationale.
La directive (UE) 2019/1 du 11 décembre 2018, dite « ECN+ », transposée en droit français par l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021, a considérablement renforcé les pouvoirs des autorités nationales de concurrence. Elle a notamment étendu les capacités d’enquête, harmonisé les programmes de clémence et renforcé l’assistance mutuelle entre autorités. Ces nouveaux instruments, conjugués à la sensibilité accrue des autorités à l’égard des pratiques affectant les marchés du travail, laissent présager une intensification du contrôle des accords de non-débauchage dans les années à venir. L’Autorité de la concurrence a d’ailleurs indiqué, dans sa feuille de route 2025-2026, que les défis posés par l’essor des marchés numériques et de l’intelligence artificielle constituaient une priorité, ce qui inclut nécessairement la question de la mobilité des talents dans ces secteurs fortement concurrentiels.
En définitive, la décision 25-D-03 de l’Autorité de la concurrence consacre un changement de paradigme dans l’appréhension des pratiques de ressources humaines par le droit de la concurrence. Les entreprises sont désormais tenues de soumettre leurs accords de non-débauchage et leurs clauses de non-sollicitation à un double test de conformité : d’une part, au regard du droit des pratiques anticoncurrentielles, qui prohibe par objet tout accord général restreignant la concurrence sur le marché du travail ; d’autre part, au regard du droit commun des obligations, qui exige que les clauses restrictives de liberté soient limitées dans leur champ et proportionnées aux intérêts légitimes à protéger. La mise en conformité des pratiques contractuelles et des accords informels constitue, à cet égard, un impératif de gestion des risques juridiques dont la négligence expose les entreprises à des sanctions pécuniaires d’une particulière sévérité.
L’évolution du cadre répressif ne se limite pas aux seuls accords de non-débauchage. La décision 24-D-06 du 21 mai 2024 relative au secteur des produits préfabriqués en béton, dans laquelle l’Autorité avait déjà sanctionné un accord de non-débauchage en tant que composante d’une entente plus large, et les opérations de visite et saisie menées en novembre 2018 dans le secteur des services informatiques, qui ont constitué le socle probatoire de la décision 25-D-03, témoignent de la détermination de l’Autorité à mobiliser l’ensemble de ses pouvoirs d’investigation, y compris les plus intrusifs, pour détecter et sanctionner ces pratiques. La Cour de cassation a, dans un arrêt du 11 mai 2022 (pourvoi n° 19-22.242, publié au Bulletin), encadré le recours aux déclarations anonymes dans la preuve des pratiques restrictives, rappelant que le juge ne peut fonder sa décision uniquement ou de manière déterminante sur de telles déclarations sans méconnaître les exigences du procès équitable. Cette exigence probatoire, transposable aux pratiques anticoncurrentielles, impose aux autorités de poursuite de constituer des dossiers solidement étayés par des éléments matériels, ce que l’Autorité de la concurrence a précisément réalisé dans l’affaire 25-D-03 en s’appuyant sur les pièces saisies lors des opérations de visite et les déclarations du demandeur de clémence.
Conclusion
La décision 25-D-03 du 11 juin 2025 de l’Autorité de la concurrence constitue un arrimage décisif du droit des pratiques anticoncurrentielles au marché du travail. En qualifiant d’ententes par objet les accords généraux de non-débauchage entre entreprises concurrentes, l’Autorité a franchi un cap qui place les directions des ressources humaines et les directions juridiques des entreprises face à une exigence nouvelle de conformité. L’articulation entre le droit des pratiques anticoncurrentielles, le droit commun de la concurrence déloyale et le principe de liberté du travail impose désormais une analyse globale des clauses restrictives de concurrence et des accords informels entre employeurs. La sévérité des sanctions prononcées, le recours au programme de clémence et l’injonction de publication sur LinkedIn dessinent les contours d’une politique répressive cohérente, dont les prolongements européens et internationaux confirment qu’il ne s’agit pas d’un épiphénomène mais bien d’une tendance de fond du droit économique contemporain. Les entreprises qui, par négligence ou par méconnaissance, continueraient d’entretenir des accords informels de non-débauchage avec leurs concurrents s’exposent à un risque juridique et réputationnel dont la décision 25-D-03 a démontré la réalité et l’ampleur.
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