Le régime juridique de la mitoyenneté à l’épreuve de la jurisprudence contemporaine de la troisième chambre civile
La mitoyenneté constitue l’une des institutions les plus anciennes du droit des biens, dont les racines plongent dans le droit romain et dont les dispositions figurent aux articles 653 et suivants du Code civil, inchangés pour l’essentiel depuis 1804. Elle désigne le régime de copropriété forcée d’une clôture, d’un mur, d’un fossé ou d’une haie séparant deux fonds contigus, qui appartient indivisément aux propriétaires riverains, chacun dans la limite de son héberge. Ce mécanisme, essentiel à la régulation des rapports de voisinage, a fait l’objet, entre 2021 et 2026, d’une série de décisions de la troisième chambre civile de la Cour de cassation qui en précisent le domaine, les conditions d’acquisition et les limites. Ces arrêts, rendus pour certains sous le visa des articles 653, 654, 661 et 666 du Code civil, offrent une relecture contemporaine de règles bicentenaires, que les praticiens du droit immobilier ne sauraient ignorer. [[ Sur le régime général de la mitoyenneté et ses fondements historiques, V. not. F. Terré et Ph. Simler, Droit des biens, Dalloz, 11e éd., 2024, n° 462 et s. ]]
I. La présomption légale de mitoyenneté : un domaine précisé et des limites renforcées
A. Le champ d’application de la présomption de l’article 653 du Code civil
Aux termes de l’article 653 du Code civil, « dans les villes et les campagnes, tout mur servant de séparation entre bâtiments jusqu’à l’héberge, ou entre cours et jardins, et même entre enclos dans les champs, est présumé mitoyen s’il n’y a titre ou marque du contraire ». [[ C. civ., art. 653, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006429978. ]] Cette disposition, d’une remarquable permanence, fonde l’essentiel du contentieux de la mitoyenneté devant les juridictions civiles. La présomption qu’elle institue est simple et peut être combattue par tout moyen, notamment par la production d’un titre établissant le caractère privatif du mur ou par la démonstration de marques de non-mitoyenneté au sens de l’article 654 du même code, telles que le sommet du mur droit et perpendiculaire de son côté, la présence d’un chaperon incliné d’un seul côté ou de larmiers.
La jurisprudence récente de la troisième chambre civile a toutefois rappelé avec fermeté que cette présomption connaît des limites matérielles. Dans un arrêt du 26 janvier 2022, la Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui avait fait application de la présomption de mitoyenneté à un mur de soutènement. La troisième chambre civile énonce que « la présomption de mitoyenneté des murs de séparation n’est pas applicable au mur de soutènement ». [[ Cass. 3e civ., 26 janv. 2022, n° 20-14.580, https://www.courdecassation.fr/decision/61f0f23c7743e3330ccf0796. ]] Cette solution, qui s’inscrit dans une jurisprudence constante, rappelle que le mur de soutènement, dont la fonction première est de retenir les terres et non de séparer des fonds, échappe au régime de la mitoyenneté, quelle que soit sa situation en limite séparative. L’arrêt du 26 janvier 2022 présente un intérêt doctrinal certain en ce qu’il réaffirme que le critère déterminant est la fonction de l’ouvrage, et non sa seule localisation.
Par ailleurs, l’article 666, alinéa 1er, du Code civil étend la présomption de mitoyenneté aux clôtures : « toute clôture qui sépare des héritages est réputée mitoyenne, à moins qu’il n’y ait qu’un seul des héritages en état de clôture, ou s’il n’y a titre, prescription ou marque contraire ». [[ C. civ., art. 666, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006430067. ]] La Cour de cassation a fait application de ce texte dans un arrêt du 23 mars 2022 pour censurer une cour d’appel qui avait retenu la mitoyenneté d’un mur sans rechercher, comme l’y invitaient les conclusions du propriétaire qui la contestait, si la parcelle de ce dernier n’était pas la seule en état de clôture antérieurement à l’édification de constructions sur la parcelle voisine. [[ Cass. 3e civ., 23 mars 2022, n° 21-11.365, https://www.courdecassation.fr/decision/623ac745804402057638eb07. ]] La troisième chambre civile rappelle ainsi que l’antériorité de l’état de clôture constitue un élément de preuve susceptible de renverser la présomption légale et que les juges du fond ne peuvent s’en dispenser sans priver leur décision de base légale.
L’article 654 du Code civil, qui définit les marques de non-mitoyenneté, offre un contrepoint utile à l’article 653. Il dispose notamment que la preuve de la non-mitoyenneté peut résulter du sommet du mur droit et perpendiculaire de son côté, lorsqu’il n’y a qu’un seul des deux côtés en état de clôture, ou encore de la présence d’un chaperon incliné d’un seul côté. [[ C. civ., art. 654, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006429981. ]] Ces marques, qui constituent des indices matériels de la propriété exclusive du mur, doivent être appréciées souverainement par les juges du fond, qui peuvent les confronter aux titres de propriété et aux autres éléments de preuve produits par les parties. La jurisprudence du 30 septembre 2021, précitée, en fournit une illustration en retenant que le chaperon à double pente constituait une marque de mitoyenneté, non de non-mitoyenneté.
B. L’autonomie de la question de la mitoyenneté par rapport à la détermination de la ligne divisoire
Un apport notable de la jurisprudence récente réside dans l’affirmation de l’indépendance entre l’action en bornage et la question de la mitoyenneté. Dans un arrêt du 9 mars 2023, la troisième chambre civile a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt qui avait fixé la ligne divisoire entre deux fonds selon la base du mur de la maison de l’une des parties, le moyen soutenant vainement que la cour d’appel s’était prononcée par un motif inopérant en retenant le caractère privatif de ce mur. La Cour rappelle, par la voix du moyen annexé, que « l’action en bornage qui a pour objet la détermination de la ligne divisoire entre deux fonds contigus est indépendante de la question de la mitoyenneté du mur de l’immeuble de l’une des parties ». [[ Cass. 3e civ., 9 mars 2023, n° 21-19.155, https://www.courdecassation.fr/decision/6409893a6424a5fb02710d6e. ]] Cette distinction a une portée pratique considérable pour le praticien : elle signifie qu’un juge peut valablement fixer la limite séparative de deux fonds sans se prononcer sur le caractère mitoyen ou privatif du mur qui les sépare, les deux questions relevant de régimes juridiques distincts.
Cette position a été confortée par un arrêt du 28 mars 2024, publié au Bulletin, dans lequel la troisième chambre civile a jugé que le bornage rend irrecevable toute nouvelle action tendant aux mêmes fins, sauf à ce que la limite séparative, du fait de la disparition de tout ou partie des bornes, soit devenue incertaine. Dans cette affaire, la Cour a approuvé les juges du fond d’avoir retenu que la limite résultant d’un bornage antérieur ne pouvait être regardée comme perdue, dès lors que les auteurs du demandeur l’avaient eux-mêmes consacrée en implantant sur son emplacement une clôture grillagée, « dont la mitoyenneté n’était pas alléguée ». [[ Cass. 3e civ., 28 mars 2024, n° 22-16.473, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6605163782fb0c00084cdb7a. ]] Cet arrêt illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation contrôle les conditions de recevabilité de l’action en bornage et l’articule avec la question, distincte, de la propriété des ouvrages séparatifs.
Or, cette autonomie conceptuelle entre le bornage et la mitoyenneté n’est pas sans conséquence sur l’office du juge. Dès lors que la ligne divisoire est fixée indépendamment de la qualification juridique des ouvrages qui la matérialisent, le praticien doit veiller à distinguer, dans ses écritures, les deux chefs de demande, sous peine de voir l’une absorbée par l’autre. La servitude de cour commune, souvent invoquée en combinaison avec une revendication de mitoyenneté, obéit à une logique comparable d’autonomie des qualifications, qu’il importe de ne pas confondre. [[ Sur les servitudes immobilières, V. déjà Cass. 3e civ., 15 janv. 2026, n° 24-14.618, publié, Lettre de la troisième chambre civile n° 20, mai 2026, https://www.courdecassation.fr/decision/6968b98bcdc6046d475f2a64. ]]
II. L’acquisition de la mitoyenneté : entre mécanisme volontaire et prescription acquisitive
A. L’acquisition par l’effet de l’article 661 du Code civil : un mécanisme consensuel dénué de formalisme
L’article 661 du Code civil dispose que « tout propriétaire joignant un mur a la faculté de le rendre mitoyen en tout ou en partie, en remboursant au maître du mur la moitié de la dépense qu’il a coûté, ou la moitié de la dépense qu’a coûté la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne et la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti. La dépense que le mur a coûté est estimée à la date de l’acquisition de sa mitoyenneté, compte tenu de l’état dans lequel il se trouve ». [[ C. civ., art. 661, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006430052. ]] Ce texte confère au propriétaire riverain un droit potestatif d’acquérir la mitoyenneté du mur privatif de son voisin, moyennant le paiement d’un prix correspondant à la moitié de la valeur du mur et du sol d’assiette à la date de l’acquisition.
La portée exacte de ce mécanisme a été précisée de manière décisive par un arrêt de la troisième chambre civile du 30 septembre 2021, publié au Bulletin, qui constitue sans doute l’une des décisions les plus importantes de la période récente en matière de mitoyenneté. Statuant dans une affaire opposant un syndicat de copropriétaires au propriétaire d’un hôtel particulier, la Cour de cassation a énoncé que « la cession de mitoyenneté s’opérant par l’effet de la demande d’acquisition et à sa date, à la seule condition imposée au bénéficiaire de payer le prix de la mitoyenneté à acquérir, sans formalisme pouvant donner lieu aux formalités de publicité foncière ». [[ Cass. 3e civ., 30 sept. 2021, n° 20-18.778, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/615552de31e3e013882fcffb. ]] Cette affirmation est capitale : elle signifie que l’acquisition de la mitoyenneté par le mécanisme de l’article 661 n’est pas subordonnée à la publication de l’acte au fichier immobilier. Le transfert du droit réel s’opère de plein droit, à la date de la demande et par le seul effet de celle-ci, sous la condition résolutoire du paiement du prix.
Cette solution, qui écarte l’exigence de publicité foncière pourtant applicable aux actes translatifs de droits réels immobiliers en vertu du décret du 4 janvier 1955, se justifie par la nature particulière de l’acquisition de mitoyenneté, qui n’est pas à proprement parler une cession conventionnelle mais l’exercice d’un droit légal d’accession. Elle emporte une conséquence pratique immédiate pour le propriétaire qui entend faire reconnaître la mitoyenneté d’un mur contre les ayants cause du voisin : l’absence de publication ne lui est pas opposable, le droit étant acquis par le seul effet de la demande. À cet égard, la Cour de cassation a expressément jugé que la cour d’appel n’était pas tenue de rechercher si l’acte d’acquisition de la mitoyenneté avait été publié, une telle recherche étant inopérante.
Par ailleurs, l’arrêt du 30 septembre 2021 confirme que la présomption de l’article 653 peut se cumuler avec l’acquisition volontaire de l’article 661, notamment lorsqu’un exhaussement a été réalisé sur un mur déjà mitoyen. En l’espèce, la cour d’appel avait souverainement retenu que le mur d’origine séparant la cour et le jardin était mitoyen « par le jeu de la présomption de l’article 653 du code civil » et que l’exhaussement ultérieur de ce mur avait fait l’objet d’une acquisition de mitoyenneté distincte, également opposable sans publication.
Ce mécanisme, qui fonctionne indépendamment de toute publicité foncière, n’est toutefois pas dépourvu de risques contentieux. La détermination du prix de la mitoyenneté, évalué à la date de la demande compte tenu de l’état du mur, constitue une source fréquente de litige. La jurisprudence rappelle que le prix doit correspondre à la moitié de la dépense que le mur a coûté, appréciée objectivement et non selon la valeur vénale du bien. [[ En ce sens, V. not. Cass. 3e civ., 10 oct. 2012, n° 11-21.761, Bull. civ. III, n° 149, qui rappelle que la créance de l’article 661 est une créance indemnitaire et non une créance de prix de vente. ]] De surcroît, la faculté d’acquérir la mitoyenneté prévue par l’article 661 ne peut être exercée qu’à l’égard d’un mur privatif ; si le mur est déjà mitoyen, l’article 658 du Code civil, relatif à l’exhaussement, trouve seul à s’appliquer.
B. L’acquisition de la mitoyenneté par prescription acquisitive : une voie ouverte mais exigeante
En dehors du mécanisme légal de l’article 661, la mitoyenneté peut également s’acquérir par prescription acquisitive, sur le fondement des articles 2258 et suivants du Code civil. Cette voie, plus contentieuse, suppose la réunion des caractères de la possession utile : continue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire, pendant une durée de trente années. L’article 2261 du même code précise que, pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire.
La troisième chambre civile a eu l’occasion, dans un arrêt du 25 mai 2023, de rappeler l’office du juge saisi d’une demande fondée sur la prescription acquisitive de mitoyenneté. En l’espèce, un propriétaire avait installé des compteurs de gaz sur un mur séparatif que les voisins revendiquaient comme privatif. La cour d’appel avait rejeté sa demande d’acquisition de la mitoyenneté au motif que le mur était intégralement construit sur la parcelle des voisins. La Cour de cassation a censuré cet arrêt pour défaut de réponse à conclusions, au visa de l’article 455 du code de procédure civile : « en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. [I] qui soutenait que même privatif, la mitoyenneté du mur litigieux avait été acquise par prescription, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ». [[ Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 21-24.560, https://www.courdecassation.fr/decision/646effa43fdabad0f888e858. ]]
Cet arrêt présente un double enseignement. Le premier, procédural, rappelle que le juge ne peut écarter une demande en acquisition de mitoyenneté par prescription au seul motif que le mur est implanté sur le fonds voisin ; il doit, si les conclusions l’y invitent, se prononcer sur les actes de possession allégués et vérifier s’ils caractérisent une possession trentenaire utile. Le second, substantiel, confirme que le caractère privatif d’un mur n’interdit pas, par principe, l’acquisition de sa mitoyenneté par prescription acquisitive, à la condition que les actes matériels invoqués soient constitutifs d’une possession au sens des articles 2261 et suivants du Code civil. Le fait, par exemple, d’appuyer une construction contre un mur privatif ou d’y installer des équipements peut, selon les circonstances, constituer un acte de possession de nature à fonder une usucapion de mitoyenneté.
En conséquence, le propriétaire qui entend se prévaloir de la prescription acquisitive d’une mitoyenneté doit établir devant le juge du fond la réunion des conditions de la possession utile, et notamment son caractère non équivoque. La jurisprudence exige à cet égard que les actes invoqués ne puissent s’expliquer par une simple tolérance du voisin ou par l’exercice d’un droit distinct, tel qu’une servitude. [[ V. en ce sens, sur les conditions générales de la prescription acquisitive immobilière, Cass. 3e civ., 7 janv. 2021, n° 19-23.262, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5ffc5d091bd6c2384f58cd0f. ]] Par ailleurs, l’arrêt du 18 janvier 2023 a utilement rappelé que les servitudes discontinues, telles que la servitude d’écoulement des eaux usées, ne peuvent s’acquérir par prescription, car elles exigent pour leur exercice le fait de l’homme et ne peuvent se perpétuer sans son intervention renouvelée. [[ Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 21-25.098, https://www.courdecassation.fr/decision/63c79f6fda31367c908eb984. ]] Cette distinction entre servitudes continues et discontinues doit être présente à l’esprit du praticien lorsqu’il détermine la stratégie procédurale la plus appropriée.
Il résulte de ce panorama jurisprudentiel que l’acquisition de la mitoyenneté, qu’elle emprunte la voie légale de l’article 661 ou celle, plus incertaine, de la prescription acquisitive, obéit à un régime dont la troisième chambre civile s’emploie à préciser les contours avec une constance remarquable. Le contentieux de la mitoyenneté, bien loin d’être une curiosité historique, demeure un contentieux vivant, dont les enjeux pratiques, notamment dans la copropriété et les divisions foncières complexes, sont considérables. La dernière illustration en date en a été donnée par un arrêt du 21 mai 2026, rendu dans une affaire de percement irrégulier d’un mur mitoyen entre deux immeubles en copropriété, dans lequel la troisième chambre civile a rappelé que la remise en état du mur séparatif s’impose au preneur à bail commercial comme au propriétaire, indépendamment de la question de l’opposabilité du bail. [[ Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.785, https://www.courdecassation.fr/decision/6a0e9fabcdc6046d47668156. ]]
Ces développements jurisprudentiels confirment que le régime de la mitoyenneté, pour ancien qu’il soit dans ses textes fondateurs, demeure d’une actualité constante dans le contentieux immobilier contemporain. La sécurité des transactions immobilières, la prévention des conflits de voisinage et la bonne administration des copropriétés imposent aux praticiens une connaissance précise de ces règles, dont la violation peut entraîner des conséquences financières considérables, qu’il s’agisse de la démolition d’ouvrages irrégulièrement édifiés, du paiement de la moitié de la valeur d’un mur ou de l’indemnisation de troubles de jouissance. La matière, régie par des textes qui n’ont pas connu de modification législative substantielle depuis la codification napoléonienne, doit ainsi l’essentiel de son évolution contemporaine à l’œuvre prétorienne de la troisième chambre civile, dont les arrêts rendus entre 2021 et 2026 constituent un corpus d’une remarquable cohérence.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile rendue entre 2021 et 2026 en matière de mitoyenneté se caractérise par une double orientation. La première consiste à préciser le domaine de la présomption de l’article 653, en excluant de son champ les murs de soutènement et en subordonnant son application à la vérification de l’état de clôture des fonds, tout en maintenant une rigoureuse autonomie entre le bornage et la qualification juridique des ouvrages séparatifs. La seconde tend à affirmer la force du mécanisme d’acquisition conventionnelle de l’article 661, dont l’efficacité est préservée par la dispense de publicité foncière, tout en ouvrant, sous conditions strictes, la voie de la prescription acquisitive pour les propriétaires qui justifient d’une possession trentenaire utile. Cette construction jurisprudentielle, sobre et méthodique, confère au droit de la mitoyenneté la sécurité juridique qu’appellent les transactions immobilières contemporaines, sans pour autant figer une matière qui, par sa nature même, demeure ancrée dans les rapports concrets de voisinage.
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