Le secret des affaires face aux droits de propriété intellectuelle : concurrence, complémentarité et arbitrage judiciaire (2024-2026)
La protection des actifs immatériels des entreprises ne s’épuise pas dans les seuls droits de propriété intellectuelle. Depuis la transposition de la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 par la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018, le droit français s’est doté d’un régime autonome de protection du secret des affaires, codifié aux articles L. 151-1 et suivants du Code de commerce [[Loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, JORF n° 0174 du 31 juillet 2018, https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000037262111]], qui coexiste désormais avec les droits de propriété industrielle et littéraire et artistique sans pour autant s’y confondre. Cette coexistence, qui n’est ni une fusion ni une subordination, soulève des difficultés théoriques et pratiques que la chambre commerciale de la Cour de cassation s’emploie à résoudre depuis 2024, dans un mouvement jurisprudentiel d’une remarquable densité.
L’enjeu est de taille. Là où le brevet protège une invention technique par un titre opposable à tous, en contrepartie d’une divulgation publique et pour une durée limitée à vingt ans, le secret des affaires protège indéfiniment une information qui demeure confidentielle, sans jamais la révéler, mais sans conférer de monopole opposable au tiers qui la découvrirait de manière indépendante. Ces deux régimes, l’un fondé sur la publicité et l’exclusivité, l’autre sur la confidentialité et la loyauté, entretiennent des rapports qui sont tour à tour de complémentarité stratégique et de tension procédurale. La jurisprudence des années 2024 à 2026 a précisément pour objet l’arbitrage de ces tensions, en construisant un cadre d’analyse qui n’existait pas auparavant.
Le présent article se propose d’analyser cette construction prétorienne en deux temps. Il s’agira d’abord de restituer la distinction conceptuelle entre le secret des affaires et les droits de propriété intellectuelle, pour en mesurer tant l’autonomie que les possibilités de cumul (I), avant d’examiner les tensions procédurales qui naissent de leur confrontation dans le contentieux, singulièrement à l’occasion de l’exercice du droit à la preuve et de la mise en œuvre des mesures d’instruction (II).
I. La distinction conceptuelle entre le secret des affaires et les droits de propriété intellectuelle
A. Les critères de protection du secret des affaires : un régime autonome
Aux termes de l’article L. 151-1 du Code de commerce, est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant cumulativement à trois critères : elle ne doit pas être généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; elle doit revêtir une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; elle doit faire l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret [[Article L. 151-1 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037266553]]. Ce triptyque légal, directement issu de l’article 2 de la directive (UE) 2016/943, dessine un régime qui se distingue radicalement des droits de propriété intellectuelle par son absence de formalisme constitutif et par sa subordination à un comportement actif de protection.
Le troisième critère, celui des mesures de protection raisonnables, est le plus souvent déterminant en contentieux. La cour d’appel de Paris a ainsi jugé, dans un arrêt du 18 janvier 2023, que la seule mention « confidentielle » portée sur un document ne constituait pas une mesure de protection raisonnable au sens de l’article L. 151-1 du Code de commerce, faute pour le détenteur de démontrer que les stipulations des contrats de travail et les accès sécurisés de son logiciel étaient spécifiquement destinés à la protection des informations revendiquées [[CA Paris, pôle 5, ch. 1, 18 janv. 2023, n° 22/05880, https://www.courdecassation.fr/decision/63d0d62681a7b805de12b6c4]]. Cette exigence probatoire, qui pèse sur le détenteur du secret, singularise le régime par rapport aux droits de propriété industrielle, dont la protection est acquise par l’enregistrement ou, s’agissant du droit d’auteur, par la seule création originale, sans qu’il soit besoin de démontrer des diligences particulières de conservation.
À cet égard, la jurisprudence de la chambre commerciale a précisé les contours de l’appréciation concrète de ces mesures. Dans l’arrêt du 5 juin 2024, la Cour de cassation a retenu que le caractère confidentiel d’un guide d’évaluation des points de vente, destiné aux seuls membres d’un réseau de franchise et portant en bas de chaque page la mention de son caractère strictement confidentiel ainsi que l’interdiction de toute communication en dehors du réseau, satisfaisait à l’exigence de mesures de protection raisonnables, dès lors que « ce guide n’avait été adressé qu’aux membres de ce réseau » et que les informations qu’il contenait « n’étaient pas généralement connues ou aisément accessibles pour les personnes familières de ce type d’informations, dans le secteur d’activité de la fabrication et de la vente à emporter de pizzas » [[Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-10.954, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/665fffbf2bde7b00080c3140]].
Par ailleurs, la notion de valeur commerciale, second critère de l’article L. 151-1, doit être entendue largement. Elle peut résider dans l’avantage concurrentiel procuré par la détention de l’information, dans l’économie de coûts de recherche et développement qu’elle permet de réaliser, ou encore dans les investissements consentis pour son obtention. La Cour de cassation a jugé, dans ce même arrêt du 5 juin 2024, que le guide d’évaluation constituait « un vecteur de transmission du savoir-faire distinctif du franchiseur », ce dont il résultait que les informations qu’il contenait « avaient une valeur commerciale effective ou potentielle ». Le secret des affaires protège ainsi un périmètre d’informations bien plus large que les seules créations de forme ou les inventions techniques, englobant les données commerciales, les stratégies de développement, les algorithmes propriétaires et les savoir-faire non brevetables.
B. L’articulation stratégique : cumul, alternative ou exclusivité
La coexistence du secret des affaires et des droits de propriété intellectuelle impose à l’entreprise un choix stratégique qui n’est pas toujours pleinement conscient. Breveter ou garder secret : ce dilemme, qui se pose avec une acuité particulière dans les secteurs de l’industrie pharmaceutique, des technologies de l’information et de l’agroalimentaire, engage l’avenir de la protection de manière souvent irréversible.
Le brevet offre un monopole d’exploitation de vingt ans, opposable à tous, y compris au tiers qui aurait découvert l’invention de manière indépendante, mais au prix d’une divulgation publique intégrale. Le secret des affaires, à l’inverse, protège indéfiniment l’information tant qu’elle demeure confidentielle, mais il ne fait pas obstacle à la rétro-ingénierie licite ni à la découverte indépendante. L’article L. 613-7 du Code de la propriété intellectuelle ménage d’ailleurs un tempérament à la toute-puissance du brevet en reconnaissant le bénéfice de la possession personnelle antérieure à celui qui, de bonne foi, exploitait l’invention ou avait pris les mesures nécessaires à cette exploitation avant la date de dépôt ou de priorité du brevet [[Article L. 613-7 du Code de la propriété intellectuelle, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006279395]]. Cette disposition, qui protège le détenteur d’un secret antérieur contre le titulaire d’un brevet postérieur, illustre la reconnaissance par le législateur de la légitimité de la protection par le secret face à la protection par le titre.
En pratique, les deux régimes ne sont pas exclusifs l’un de l’autre. Une stratégie de protection optimale peut combiner le brevet pour les innovations clés et le secret pour les informations complémentaires que le brevet ne divulgue pas nécessairement : paramètres de fabrication, procédés d’optimisation, savoir-faire de mise en œuvre. Le droit d’auteur, quant à lui, peut se cumuler avec le secret des affaires pour la protection du code source d’un logiciel, le premier protégeant la forme originale de l’expression, le second protégeant les algorithmes et la logique métier sous-jacents.
En conséquence, la protection des actifs immatériels de l’entreprise ne se conçoit plus comme un choix binaire entre titre et secret, mais comme une architecture à plusieurs niveaux dont la cohérence conditionne l’efficacité de la défense contentieuse. Cette architecture est toutefois mise à l’épreuve lorsque survient un litige, car le secret des affaires, précisément parce qu’il repose sur la non-divulgation, entre en tension avec les exigences probatoires du procès.
II. Les tensions procédurales entre le secret des affaires et le contentieux de la propriété intellectuelle
A. Le droit à la preuve face au secret des affaires : l’émergence d’un contrôle de proportionnalité
C’est sur le terrain de la preuve que la confrontation entre le secret des affaires et les exigences du procès s’est révélée la plus délicate. La question se pose en ces termes : une partie peut-elle produire en justice une pièce couverte par le secret des affaires de son adversaire pour établir les faits qu’elle allègue, ou cette production constitue-t-elle une violation du secret, engageant sa responsabilité ?
La chambre commerciale de la Cour de cassation a répondu à cette question par une construction jurisprudentielle en deux temps qui constitue l’un des apports les plus significatifs de la période récente. Dans un premier arrêt, rendu le 5 juin 2024, elle a posé le principe selon lequel « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » [[Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-10.954, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/665fffbf2bde7b00080c3140]]. Ce considérant, qui s’appuie sur l’article L. 151-8, 3°, du Code de commerce et sur l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, introduit un contrôle de proportionnalité qui n’était pas pratiqué auparavant par les juges du fond.
L’espèce dans laquelle ce principe a été dégagé est topique des conflits qui opposent les réseaux de franchise concurrents. La société Domino’s Pizza France reprochait aux sociétés Speed Rabbit Pizza et Agora d’avoir produit, au cours d’une instance en concurrence déloyale, un guide d’évaluation des points de vente qui constituait, selon elle, un secret d’affaires. La cour d’appel de Paris avait condamné les défenderesses à des dommages et intérêts pour violation du secret des affaires, sans rechercher si cette pièce était véritablement indispensable à l’établissement des faits de concurrence déloyale allégués. La Cour de cassation a censuré cette approche, exigeant une analyse concrète de l’indispensabilité de la preuve et de la proportionnalité de l’atteinte portée au secret.
Le second temps de cette construction est intervenu avec l’arrêt du 5 février 2025, rendu sur renvoi après cassation dans la même affaire. La Cour de cassation y a confirmé et précisé le principe posé en 2024, en énonçant que « ne justifie pas légalement sa décision une cour d’appel qui condamne une société au paiement de dommages et intérêts pour avoir produit, au cours de l’instance, une pièce protégée par le secret des affaires, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette pièce n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi » [[Cass. com., 5 fév. 2025, n° 23-10.953, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67a3097deaef5a22b443b3ab]].
Dès lors, le droit à la preuve, érigé en attribut du droit au procès équitable, n’est pas un blanc-seing permettant de produire n’importe quelle pièce confidentielle. Le juge doit vérifier concrètement que la pièce est décisive pour l’issue du litige et qu’il n’existe pas d’autre moyen de preuve moins attentatoire au secret. Ce contrôle, exigeant, exclut les demandes de « fishing expedition » et impose au juge une motivation circonstanciée sur ces deux points.
Cette jurisprudence s’inscrit dans un mouvement plus large de reconnaissance de la valeur probatoire des preuves obtenues hors des canaux traditionnels. L’Assemblée plénière de la Cour de cassation avait déjà admis, par un arrêt du 22 décembre 2023, que des preuves obtenues de manière déloyale, telles que des enregistrements réalisés à l’insu d’une personne, pouvaient être produites en justice à la double condition que leur production soit indispensable à l’exercice du droit à la preuve et que l’atteinte aux droits de la partie adverse soit proportionnée au but poursuivi [[Ass. plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648, Publié au Bulletin, https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000048769030]]. L’articulation entre ce courant jurisprudentiel et la protection du secret des affaires manifeste une recherche d’équilibre entre des impératifs contradictoires, que la chambre commerciale orchestre avec une cohérence remarquable.
En complément de cette construction nationale, la Cour de justice de l’Union européenne a rendu, le 27 février 2025, une décision qui éclaire la hiérarchie des valeurs en présence. Saisie d’une question relative à l’articulation entre le secret des affaires et le règlement général sur la protection des données, la Cour a jugé que le droit d’accès de la personne concernée aux informations relatives à la logique sous-jacente d’une décision automatisée prévaut sur le secret des affaires allégué par le responsable de traitement [[CJUE, 27 fév. 2025, aff. C-203/22, Dun & Bradstreet Austria, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-203/22]]. Cette décision, bien que rendue en matière de données personnelles, confirme que le secret des affaires n’est pas un absolu et qu’il doit céder devant des droits fondamentaux lorsque leur exercice l’exige.
B. La protection du secret dans les mesures d’instruction : saisie-contrefaçon et séquestre provisoire
Par ailleurs, la protection du secret des affaires se joue également en amont du procès, au stade des mesures d’instruction. La saisie-contrefaçon, procédure exorbitante du droit commun qui permet au titulaire d’un droit de propriété intellectuelle de faire constater une atteinte par un commissaire de justice sans que le défendeur en soit préalablement informé, constitue l’un des principaux points de friction entre les deux régimes. Le risque est évident : la saisie, en donnant accès à des documents et données de l’entreprise saisie, peut exposer au regard du concurrent des informations qui n’ont rien à voir avec la contrefaçon alléguée mais qui relèvent du secret des affaires.
La chambre commerciale a apporté une réponse pragmatique à ce risque dans un arrêt du 14 novembre 2024, en jugeant qu’en cas d’irrégularité affectant une mesure de saisie-contrefaçon, « seules les mesures d’exécution de la saisie-contrefaçon qui en sont affectées et les mentions du procès-verbal qui relatent ces mesures sont annulées », la nullité du procès-verbal étant ainsi « limitée aux mesures réalisées en violation » de l’autorisation donnée par l’ordonnance [[Cass. com., 14 nov. 2024, n° 22-20.447, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6735a2a68bdc6c39ccf79928]]. Cette solution, qui évite l’annulation en bloc de l’ensemble des opérations de saisie, permet de préserver les éléments de preuve régulièrement recueillis tout en sanctionnant les excès commis par le commissaire de justice.
Au-delà de la sanction des irrégularités, le législateur et la jurisprudence ont développé un mécanisme préventif de protection du secret : le séquestre provisoire. L’article R. 153-1 du Code de commerce permet au juge, lorsqu’il est saisi sur requête sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile ou au cours d’une mesure d’instruction ordonnée sur ce fondement, d’ordonner le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d’assurer la protection du secret des affaires.
La Cour de cassation a précisé l’étendue de l’office du juge en la matière dans un arrêt du 13 novembre 2025. Elle a jugé que « le juge, saisi en référé d’une demande de modification ou de rétractation de l’ordonnance, est compétent pour statuer sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre dans les conditions prévues aux articles R. 153-3 à R. 153-10 du code de commerce, que cette mesure ait été prononcée d’office ou à la demande du requérant » [[Cass. com., 13 nov. 2025, n° 24-17.250, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/691597a75cc9fa7cae5ac0d0]]. L’arrêt étend ainsi la compétence du juge des référés au contrôle de la levée du séquestre, y compris lorsque celui-ci a été ordonné d’office, renforçant par là même la protection juridictionnelle du secret des affaires.
La combinaison de ces deux mécanismes, nullité partielle de la saisie irrégulière et séquestre provisoire des pièces sensibles, crée un dispositif de filtrage qui permet au juge de concilier l’efficacité des mesures d’instruction avec la préservation des informations confidentielles du saisi. Le contrôle de proportionnalité, qui innerve l’ensemble de la construction jurisprudentielle, trouve ici une application concrète dans la gestion procédurale du contentieux.
Enfin, il convient de relever que la protection du secret des affaires ne se limite pas au contentieux civil de la propriété intellectuelle. Elle trouve également à s’appliquer dans les procédures de concurrence déloyale, dès lors que les faits allégués peuvent impliquer des informations confidentielles. La chambre commerciale a ainsi rappelé, dans un arrêt du 7 janvier 2026, que « s’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale par appropriation d’informations confidentielles du concurrent », le demandeur qui invoque en sus un préjudice matériel doit en rapporter la preuve [[Cass. com., 7 janv. 2026, n° 24-18.085, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/695e107475782d5f060d1742]]. Cet arrêt, qui opère une distinction entre le préjudice moral, présumé, et le préjudice matériel, soumis à l’exigence probatoire de droit commun, illustre la manière dont le secret des affaires innerve désormais l’ensemble du contentieux commercial.
Conclusion
La construction prétorienne opérée par la chambre commerciale de la Cour de cassation entre 2024 et 2026 a fait émerger un régime d’articulation du secret des affaires et des droits de propriété intellectuelle qui, sans relever d’une unification, s’ordonne autour d’un principe fédérateur : le contrôle de proportionnalité. Qu’il s’agisse de la production de pièces confidentielles en cours d’instance, de l’exécution des mesures de saisie-contrefaçon ou de la levée du séquestre provisoire, le juge est désormais tenu d’opérer une balance concrète entre les droits en présence, en vérifiant que l’atteinte au secret est indispensable et strictement proportionnée au but poursuivi.
Cette évolution, qui s’inscrit dans le sillage de la jurisprudence de l’Assemblée plénière sur les preuves déloyales et de la Cour de justice de l’Union européenne sur l’articulation entre secret des affaires et droits fondamentaux, confère au secret des affaires une maturité contentieuse qui lui faisait défaut depuis la transposition de la directive européenne. Les praticiens du droit de la propriété intellectuelle et du droit des affaires doivent intégrer cette grille de lecture dans la conduite de leurs dossiers, qu’il s’agisse de déterminer la stratégie de protection des actifs immatériels de l’entreprise ou d’anticiper les risques procéduraux liés à la détention et à la production de pièces confidentielles. Le secret des affaires n’est plus un impensé du contentieux commercial ; il en est devenu l’un des paramètres structurants.
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