Les procédures négociées en droit de la concurrence : l’essor de la clémence, de la transaction et des engagements à l’épreuve des garanties procédurales
Le droit de la concurrence a connu, au cours des deux dernières décennies, une mutation profonde de ses modalités d’application. À la répression unilatérale classique se sont ajoutées des procédures négociées qui, sous des formes diverses, permettent à l’autorité de concurrence et aux entreprises de trouver une issue concertée à la poursuite des pratiques anticoncurrentielles. La clémence, la transaction et les engagements constituent désormais les trois piliers de cette justice négociée dont le développement, sous l’impulsion du droit de l’Union européenne, modifie substantiellement l’économie générale du contentieux concurrentiel. L’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021, transposant la directive (UE) 2019/1 du 11 décembre 2018 dite « ECN+ », a parachevé ce mouvement en consolidant le cadre législatif français tout en suscitant des interrogations nouvelles quant à l’articulation de ces mécanismes avec les droits fondamentaux de la défense et l’office du juge. La présente étude se propose d’analyser ces trois procédures dans leurs dimensions substantielle et processuelle, à la lumière de la jurisprudence la plus récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation et de la Cour de justice de l’Union européenne.
I. La clémence, instrument cardinal de détection des ententes occultes
A. Le mécanisme français de clémence : architecture textuelle et conditions d’éligibilité
Le dispositif de clémence, codifié au IV de l’article L. 464-2 du code de commerce, constitue la pierre angulaire de la politique de détection des ententes secrètes. Aux termes de ce texte, une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut être accordée à une entreprise ou à une association d’entreprises qui, ayant participé à une pratique prohibée par l’article L. 420-1, « a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs, en apportant des éléments d’information dont l’Autorité ou l’administration ne disposaient pas antérieurement » [[Article L. 464-2, IV, alinéa 1er, du code de commerce, issu de l’ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000043539806.]]. Ce mécanisme repose sur un postulat économique solidement établi : les ententes anticoncurrentielles, par essence clandestines, échappent largement aux instruments traditionnels d’investigation, de sorte que la révélation spontanée par un participant constitue le mode de détection le plus efficace. La procédure française, profondément remaniée par l’ordonnance de 2021, organise un système de classement des demandeurs selon leur ordre d’arrivée, le premier dénonciateur pouvant prétendre à une immunité totale de sanction pécuniaire s’il remplit les conditions de coopération définies par l’Autorité.
L’article L. 420-1 du code de commerce prohibe les « actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions » qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence [[Article L. 420-1 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006231970.]]. L’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne contient une prohibition substantiellement identique applicable aux pratiques affectant le commerce entre États membres [[Article 101 TFUE.]]. La clémence s’inscrit dans ce cadre prohibitif dont elle module les conséquences répressives sans en affecter le champ. Le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence joue un rôle central dans la mise en œuvre de la clémence : il informe l’entreprise de son éligibilité à une exonération et lui indique les conditions de coopération attendues, ces dernières étant précisées par le communiqué de procédure de l’Autorité. Ce communiqué, dont la dernière version a été publiée le 3 avril 2025, détaille les obligations du demandeur : coopération pleine, continue et rapide, cessation immédiate de la participation à l’entente, et confidentialité de la démarche.
La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne a rappelé avec constance que la clémence participe de l’effectivité du droit de la concurrence sans pour autant constituer un droit subjectif pour l’entreprise demanderesse. La coopération doit être authentique et substantielle. Les informations fournies doivent apporter une valeur ajoutée significative par rapport aux éléments déjà en possession de l’autorité. Cette exigence de valeur ajoutée, consacrée par la communication de la Commission européenne sur l’immunité d’amendes, irrigue désormais l’ensemble des programmes de clémence des États membres. La chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 7 juin 2023, que « le comportement anticoncurrentiel d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère » [[Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6480206bf17e00d0f8b5729a.]]. Cette décision, qui consacre une présomption simple d’influence déterminante lorsque la société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale, intéresse directement la clémence dans la mesure où la démarche de coopération doit être imputée à l’entreprise au sens du droit de la concurrence, notion fonctionnelle qui transcende les personnalités juridiques.
Par ailleurs, le mécanisme de clémence ne saurait être analysé indépendamment de la question de la preuve des ententes. La Cour de cassation a, dans un arrêt remarqué du 13 mai 2026 qui rejette les pourvois formés contre la décision de la cour d’appel de Paris dans l’affaire des produits Apple, énoncé que « le critère juridique essentiel pour déterminer si un accord, qu’il soit horizontal ou vertical, comporte une restriction de concurrence par objet réside dans la constatation qu’un tel accord présente, en lui-même, un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence » et précisé que l’appréciation de ce critère commande de « s’attacher à la teneur des dispositions de l’accord en cause, aux objectifs qu’il vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel il s’insère » [[Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, publié au Bulletin et au Rapport, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043ef3cdc6046d47919fc5.]]. La clémence fournit précisément à l’autorité de concurrence les éléments de preuve directs qui permettent de caractériser l’infraction par objet ou par effet, sans qu’il soit nécessaire de recourir aux seuls indices comportementaux.
B. L’effectivité de la clémence à l’épreuve du contrôle juridictionnel et des droits de la défense
L’essor de la clémence ne va pas sans tensions avec les principes directeurs du procès équitable. L’arrêt de la chambre commerciale du 14 janvier 2026, qui renvoie au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité relative au cumul des poursuites administratives et pénales en matière de pratiques anticoncurrentielles, illustre la sensibilité constitutionnelle de ces questions [[Cass. com., 14 janvier 2026, n° 25-40.031, https://www.courdecassation.fr/decision/69673d66cdc6046d473a05a0.]]. La circonstance qu’une entreprise ayant bénéficié de la clémence voie ses déclarations utilisées pour fonder une sanction à l’encontre des autres participants à l’entente pose la question de la contradiction et de l’égalité des armes. La Cour de cassation y a répondu, dans l’arrêt Apple du 13 mai 2026 précité, en jugeant que les pièces annexées à la notification des griefs ou au rapport sont portées à la connaissance des entreprises mises en cause, lesquelles sont en mesure de les discuter « dans des conditions ne les plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à leurs adversaires ».
En outre, la Cour de justice a précisé, dans l’arrêt T-Mobile Netherlands du 4 juin 2009, que « tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché intérieur », ce qui « s’oppose à toute prise de contact direct ou indirect entre opérateurs économiques de nature soit à influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit à dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé à tenir soi-même sur ce marché » [[CJUE, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08.]]. Cette exigence d’autonomie, rappelée par la chambre commerciale dans l’arrêt du 24 septembre 2025, fonde la prohibition des échanges d’informations et justifie, en creux, le mécanisme de clémence comme instrument de rupture de la collusion.
L’articulation entre clémence et action en réparation des victimes de pratiques anticoncurrentielles constitue un autre point de tension. La directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 a organisé les actions en dommages et intérêts tout en préservant l’attractivité des programmes de clémence, notamment en limitant la divulgation des déclarations de clémence aux juridictions civiles. L’article L. 481-2 du code de commerce, issu de la transposition de cette directive, attache une présomption irréfragable de faute à la décision définitive de l’Autorité de la concurrence ou de la juridiction de recours. La chambre commerciale a toutefois précisé, par un arrêt du 25 septembre 2024, que « aucune présomption, fût-elle réfragable, n’est attachée à une décision de l’Autorité qui se borne à rejeter sa saisine faute d’éléments suffisamment probants » [[Cass. com., 25 septembre 2024, n° 23-13.067, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66f3a7d95c2cfc5a084ac60b.]], marquant ainsi la limite de l’effet obligatoire des décisions de l’Autorité.
Dès lors, la clémence apparaît comme un mécanisme dont l’effectivité dépend d’un équilibre subtil entre l’intérêt de la détection des ententes et la protection des droits des entreprises non coopérantes comme des victimes. La jurisprudence récente de la chambre commerciale témoigne de la vigilance du juge judiciaire à l’égard des risques de déséquilibre procédural, tout en confortant la légitimité de l’outil comme instrument de politique concurrentielle.
II. Transaction et engagements : les voies négociées de règlement des pratiques anticoncurrentielles
A. La transaction : dualité des procédures ministérielle et juridictionnelle
Le droit français de la concurrence connaît deux procédures transactionnelles distinctes, régies respectivement par les articles L. 464-2, III, et L. 464-9 du code de commerce. La première, dite transaction devant l’Autorité de la concurrence, permet au rapporteur général, lorsqu’une entreprise « ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés », de lui soumettre une proposition de transaction fixant les montants minimal et maximal de la sanction pécuniaire envisagée [[Article L. 464-2, III, du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000043539806.]]. Si l’entreprise donne son accord dans le délai imparti, le rapporteur général propose au collège de l’Autorité, qui entend l’entreprise et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d’un rapport, de prononcer la sanction dans les limites convenues. Cette procédure, inspirée du mécanisme de settlement de la Commission européenne, présente l’avantage d’une résolution rapide du contentieux et d’une économie significative des moyens d’enquête et d’instruction.
La seconde procédure, dite transaction ministérielle, est régie par l’article L. 464-9 du code de commerce. Elle habilite le ministre chargé de l’économie à enjoindre aux entreprises de mettre un terme aux pratiques visées à l’article L. 420-1 et à leur proposer de transiger, sous la double condition que ces pratiques ne concernent pas des faits relevant des articles 101 et 102 TFUE et que le chiffre d’affaires réalisé en France par chacune des entreprises ne dépasse pas 50 millions d’euros, leurs chiffres d’affaires cumulés ne dépassant pas 200 millions d’euros. L’exécution des obligations résultant de l’injonction et de l’acceptation de la transaction éteint toute action devant l’Autorité pour les mêmes faits. En cas de refus de transiger, le ministre saisit l’Autorité de la concurrence.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé la portée de cette saisine dans un arrêt du 24 septembre 2025 qui énonce : « En cas de refus de la transaction proposée par le ministre en application de l’article L. 464-9 du code de commerce, l’Autorité de la concurrence est saisie des faits, objet de la procédure de transaction, sans être tenue par les qualifications proposées par le ministre ni par son choix d’imputer la pratique en cause à certaines personnes morales seulement » [[Cass. com., 24 septembre 2025, n° 23-13.733, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/68d392eb0a396ba0a474732b.]]. La Cour consacre ainsi une saisine in rem de l’Autorité, qui retrouve l’intégralité de son pouvoir d’appréciation sur les faits, les qualifications juridiques et l’imputation des pratiques. Cette solution, qui préserve la plénitude de juridiction de l’Autorité, est justifiée par la nature même de la procédure de transaction ministérielle, dont la Cour rappelle qu’elle n’est que « l’expression du pouvoir du ministre de saisir l’Autorité des mêmes pratiques, qu’il tient de l’article L. 462-5, I, du code de commerce et qui n’est pas subordonné à une tentative de transaction préalable ».
La transaction en droit de la concurrence se distingue de la transaction de droit commun régie par l’article 2044 du code civil, bien que le droit de la concurrence y fasse ponctuellement référence. L’article L. 464-2, I, prévoit que l’Autorité peut réduire le montant de la sanction pécuniaire lorsque l’entreprise a, en cours de procédure, « versé à la victime de la ou des pratiques anticoncurrentielles sanctionnées une indemnité due en exécution d’une transaction au sens de l’article 2044 du code civil ». Cette disposition, qui encourage la réparation volontaire du préjudice concurrentiel, illustre l’articulation croissante entre les volets répressif et indemnitaire du droit de la concurrence. La Cour de cassation a par ailleurs rappelé, dans un arrêt du 13 mai 2026, qu’« aucun principe n’exige que les parties à une transaction, fût-ce dans un domaine soumis à une loi d’ordre public, connaissent précisément à l’avance les sommes susceptibles de leur être versées » [[Cass. com., 13 mai 2026, n° 24-20.159, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043f00cdc6046d4791a0b1.]]. Cet arrêt, rendu en matière d’agent commercial mais dont la portée dépasse le seul droit de la distribution, confirme la validité des transactions qui déterminent les modalités de calcul de l’indemnité sans en fixer le montant exact à l’avance.
En conséquence, la transaction, qu’elle soit ministérielle ou devant l’Autorité, constitue un mode alternatif de règlement des litiges concurrentiels dont l’essor, s’il est réel, demeure contenu par les conditions strictes posées par les textes. La transaction ministérielle, cantonnée aux pratiques de dimension nationale et aux entreprises de taille modeste, n’a pas vocation à concurrencer la procédure de clémence qui demeure l’instrument privilégié de détection des ententes de grande ampleur. La transaction devant l’Autorité, quant à elle, inspire des préoccupations tenant à l’effectivité des droits de la défense : la non-contestation des griefs, qui conditionne l’ouverture de la procédure, implique une renonciation au débat contradictoire sur la matérialité des faits.
B. La procédure d’engagements : entre efficacité répressive et garanties procédurales
La procédure d’engagements, régie par le I de l’article L. 464-2 du code de commerce, permet à l’Autorité de la concurrence « d’accepter des engagements, d’une durée déterminée ou indéterminée, proposés par les entreprises ou associations d’entreprises et de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence » [[Article L. 464-2, I, du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000043539806.]]. Cette procédure, qui se distingue de la transaction en ce qu’elle n’implique pas la reconnaissance d’une infraction, occupe une place croissante dans la pratique décisionnelle de l’Autorité. Elle permet de répondre à des préoccupations de concurrence sans avoir à établir l’existence d’une pratique prohibée, ce qui en fait un instrument d’une souplesse remarquable, particulièrement adapté aux secteurs en mutation rapide où l’incertitude juridique est préjudiciable à l’innovation et à l’investissement.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrêt du 31 janvier 2024, encadré le contrôle juridictionnel de la décision de refus d’engagements. Elle juge que « une décision refusant une proposition d’engagements et mettant fin à toute discussion à ce titre avec une entreprise ou un organisme à qui avait été adressée une évaluation préliminaire peut faire l’objet d’un recours en légalité devant la cour d’appel de Paris » [[Cass. com., 31 janvier 2024, n° 22-16.616, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/65b9f07e8452800008b2b33d.]]. Ce recours a pour objet de faire contrôler, dans les limites résultant du pouvoir discrétionnaire de l’Autorité, que l’entreprise a été en mesure de présenter, dans les délais et conditions prévus, une proposition d’engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence identifiées. La Cour ouvre ainsi une voie de droit à l’entreprise dont la proposition d’engagements a été rejetée, tout en préservant la liberté d’appréciation de l’Autorité quant à l’opportunité d’accepter ou de refuser les engagements proposés.
Par ailleurs, l’articulation entre la procédure d’engagements et l’action en réparation des victimes mérite une attention particulière. À la différence de la décision de sanction, la décision d’acceptation d’engagements ne constate pas l’existence d’une infraction et ne fait donc pas présumer la faute de l’entreprise. Les victimes de pratiques anticoncurrentielles ayant fait l’objet d’une procédure d’engagements conservent la charge de prouver l’existence de la pratique fautive, son imputabilité et le lien de causalité avec leur préjudice, conformément au droit commun de la responsabilité civile. La Cour de justice a rappelé, dans l’arrêt Dole Food du 19 mars 2015, que « l’échange d’informations entre concurrents est susceptible d’être contraire aux règles de la concurrence lorsqu’il atténue ou supprime le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché en cause avec comme conséquence une restriction de la concurrence entre entreprises » [[CJUE, 19 mars 2015, Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe/Commission, C-286/13 P.]]. Les engagements acceptés par l’Autorité visent précisément à restaurer cette incertitude en rétablissant les conditions d’une concurrence effective.
La Cour de justice a également précisé, dans l’arrêt European Superleague Company du 21 décembre 2023, que pour déterminer si un accord présente un degré suffisant de nocivité, « il est nécessaire d’examiner, premièrement, la teneur de l’accord, de la décision ou de la pratique en cause, deuxièmement, le contexte économique et juridique dans lequel ils s’insèrent et, troisièmement, les buts qu’ils visent à atteindre » [[CJUE, 21 décembre 2023, European Superleague Company, C-333/21.]]. Cette méthode d’analyse, rappelée par la chambre commerciale dans l’arrêt du 24 septembre 2025, s’applique également à l’appréciation de la proportionnalité des engagements proposés. L’entreprise qui sollicite le bénéfice de la procédure d’engagements doit démontrer que les mesures qu’elle propose sont de nature à dissiper les préoccupations de concurrence identifiées par l’Autorité, sans excéder ce qui est nécessaire à cette fin.
La Cour de cassation a également eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 22 mars 2023, le régime contentieux des mesures de publicité entourant les décisions de l’Autorité. Statuant sur une question de compétence, le Tribunal des conflits avait au préalable énoncé que « si les actions de communication de l’Autorité de la concurrence, autorité administrative indépendante, relèvent en principe de la compétence de la juridiction administrative, la diffusion par l’Autorité de la concurrence, concomitamment à la mise en ligne d’une décision de sanction sur son site internet, d’une vidéo et de commentaires se rapportant uniquement à cette sanction particulière n’est pas dissociable de la décision de sanction elle-même », de sorte que le contentieux relève de la cour d’appel de Paris [[Cass. com., 22 mars 2023, n° 21-16.868, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/641aaa500c73d704f534820c.]]. Cette solution, qui rattache les mesures de publicité à la décision qu’elles accompagnent, présente un intérêt particulier pour les entreprises qui, ayant accepté des engagements, peuvent légitimement redouter l’atteinte à leur réputation résultant de la publicité donnée à la procédure.
En conséquence, les trois procédures négociées que sont la clémence, la transaction et les engagements participent d’un mouvement d’ensemble vers une justice concurrentielle plus efficiente, mais ce mouvement n’est pas exempt de tensions avec les garanties fondamentales du procès équitable. L’office du juge, qu’il s’agisse de la cour d’appel de Paris statuant sur les recours contre les décisions de l’Autorité ou de la Cour de cassation assurant l’unité de la jurisprudence, constitue le point d’équilibre de ce système. La pratique du droit de la concurrence, qu’elle intéresse les ententes anticoncurrentielles ou la concurrence déloyale et le parasitisme, requiert une maîtrise approfondie de ces mécanismes procéduraux. La jurisprudence récente de la chambre commerciale témoigne d’une volonté affirmée de préserver l’intégrité des droits de la défense tout en confortant les instruments juridiques dont l’Autorité a besoin pour exercer sa mission de protection de l’ordre public économique.
Conclusion
L’analyse des procédures négociées en droit de la concurrence révèle une transformation profonde des modes de régulation des pratiques anticoncurrentielles. La clémence, la transaction et les engagements, bien que distincts dans leurs conditions et leurs effets, concourent à un objectif commun : assurer une répression effective des ententes et des abus de position dominante sans sacrifier l’efficacité de l’action publique à la lourdeur des procédures contentieuses classiques. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par une série d’arrêts rendus entre 2023 et 2026, a dessiné les contours juridictionnels de ces mécanismes, en veillant à préserver l’équilibre entre l’efficacité de la politique de concurrence et le respect des droits fondamentaux des entreprises poursuivies. L’avenir de ces procédures dépendra largement de la capacité des autorités de concurrence à en maintenir l’attractivité tout en garantissant un contrôle juridictionnel effectif. La jurisprudence à venir, notamment celle que rendra le Conseil constitutionnel sur la question prioritaire de constitutionnalité renvoyée par la chambre commerciale le 14 janvier 2026, apportera des précisions déterminantes sur les limites constitutionnelles de cette justice négociée.
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