L’action indemnitaire en droit de la concurrence : l’essor du contentieux privé des pratiques anticoncurrentielles
Par Reda KOHEN, avocat au barreau de Paris
Le droit de la concurrence a longtemps reposé, en France, sur un modèle de mise en oeuvre essentiellement publique. L’Autorité de la concurrence et la Commission européenne, agissant ex officio ou sur saisine, sanctionnaient les pratiques anticoncurrentielles par des amendes administratives dissuasives, sans que les victimes de ces pratiques ne disposent d’un véritable arsenal procédural pour obtenir réparation de leur préjudice. La directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014, dite directive « Dommages », a profondément modifié cet équilibre en imposant aux Etats membres de garantir aux victimes de pratiques anticoncurrentielles un droit effectif à réparation intégrale. Transposée en droit français par l’ordonnance n° 2017-305 du 9 mars 2017 et par la loi n° 2023-174 du 22 mars 2023, cette directive a doté le code de commerce d’un titre VIII nouveau, composé des articles L. 481-1 à L. 481-9, qui constitue désormais le socle de ce que la pratique désigne sous le terme de private enforcement.
Les premières décisions de la Cour de cassation rendues sur le fondement de ces dispositions permettent, six ans après leur entrée en vigueur, de dresser un premier bilan. La chambre commerciale a eu à connaître de questions aussi fondamentales que la portée de la présomption attachée aux décisions de l’Autorité de la concurrence, l’articulation entre les règles de preuve du surcoût et le principe de réparation intégrale, ou encore l’imputabilité des pratiques au sein des groupes de sociétés. Si ces arrêts confirment la solidité du cadre législatif, ils en révèlent également les tensions, notamment quant à la charge probatoire pesant sur les victimes et à la contribution des coauteurs à la dette de réparation.
L’analyse des premiers enseignements jurisprudentiels invite à distinguer, d’une part, les règles gouvernant la preuve de la faute anticoncurrentielle (I), d’autre part, les conditions d’établissement et d’évaluation du préjudice économique (II).
I. La preuve de la faute anticoncurrentielle : le jeu des présomptions légales
A. La présomption irréfragable attachée aux décisions définitives
L’article L. 481-2 du code de commerce dispose qu’une pratique anticoncurrentielle « est présumée établie de manière irréfragable à l’égard de la personne physique ou morale désignée au même article dès lors que son existence et son imputation à cette personne ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire pour la partie relative à ce constat, prononcée par l’Autorité de la concurrence ou par la juridiction de recours ». [[ Article L. 481-2 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000034161976. ]] Ce mécanisme, qualifié d’action « follow-on », dispense le demandeur à l’action indemnitaire d’avoir à rapporter la preuve de la pratique anticoncurrentielle elle-même. Il lui suffit de se prévaloir d’une décision définitive de l’Autorité ayant constaté l’infraction et imputé celle-ci au défendeur.
Cette présomption irréfragable constitue un levier procédural déterminant. Elle évite aux victimes d’avoir à reconstituer, dans le cadre d’une action civile, la preuve d’agissements dont la démonstration suppose des pouvoirs d’enquête exorbitants que seul le régulateur public détient. En cela, le législateur a entendu faciliter l’accès au juge civil pour les victimes de pratiques anticoncurrentielles, conformément à l’objectif d’effectivité poursuivi par la directive « Dommages ». La jurisprudence a tiré les conséquences de cette architecture en jugeant que la présomption ne joue qu’à l’égard des faits et imputations expressément tranchés par la décision de l’Autorité devenue définitive.
Par ailleurs, la chambre commerciale a précisé que la présomption de l’article L. 481-2 ne saurait être étendue au-delà des constats opérés dans le dispositif de la décision de l’Autorité. Dans l’arrêt rendu le 25 septembre 2024 dans l’affaire relative aux droits de diffusion audiovisuelle de la Ligue 1, la Cour de cassation a censuré la cour d’appel de Paris pour avoir conféré une autorité de chose jugée à une décision de l’Autorité qui s’était bornée à rejeter une saisine. La Cour énonce que « aucune présomption, fût-elle réfragable, n’est attachée à une décision de l’Autorité qui se borne à rejeter sa saisine faute d’éléments suffisamment probants ». [[ Cass. com., 25 sept. 2024, n° 23-13.067, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66f3a7d95c2cfc5a084ac60b. ]] Dès lors, le juge civil saisi d’une action indemnitaire n’est pas lié par une décision de rejet de l’Autorité ; il lui appartient d’examiner lui-même l’existence de la pratique anticoncurrentielle alléguée.
Cette solution s’inscrit dans une distinction rigoureuse entre la décision de condamnation, qui fonde la présomption irréfragable, et la décision de rejet ou d’absence de suites, qui ne produit aucun effet probatoire dans l’instance civile ultérieure. La Cour de cassation rappelle, à cet égard, que l’autorité de la chose jugée « n’a lieu qu’à l’égard de ce qui fait l’objet d’un jugement et a été tranché dans son dispositif ». [[ Article 1355 du code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032042156. ]] La portée de l’article L. 481-2 s’en trouve ainsi précisée : seules les décisions de l’Autorité constatant positivement une infraction bénéficient de la présomption ; les décisions d’insuffisance de preuve laissent intacte la liberté d’appréciation du juge civil.
B. L’imputabilité de la faute au sein des groupes de sociétés
L’efficacité de l’action indemnitaire suppose que le demandeur puisse actionner non seulement la personne morale auteur direct de la pratique, mais également la société mère qui en est l’inspiratrice économique. La Cour de cassation a consacré, dans un arrêt de principe du 7 juin 2023, la transposition en droit interne de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne relative à la présomption d’influence déterminante de la société mère sur sa filiale.
Dans cette affaire, la société Groupe Lactalis détenait 99,9 % du capital de sa filiale Lactalis beurres et crèmes, laquelle avait participé à une entente sur le marché des produits laitiers frais vendus sous marque de distributeur. La Cour juge que « le comportement anticoncurrentiel d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère, eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques qui unissent ces deux entités juridiques ». [[ Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6480206bf17e00d0f8b5729a. ]]
La Cour ajoute que ces règles, issues de la jurisprudence Akzo Nobel de la Cour de justice de l’Union européenne, « s’appliquent en droit interne de la concurrence » et que « les pratiques anticoncurrentielles constituent une faute civile ». L’arrêt précise que la cour d’appel a pu, « sans faire une application rétroactive de la directive 2014/104/UE », condamner la société mère à répondre de la faute résultant des agissements de sa filiale. [[ Cass. com., 7 juin 2023, précité. ]] Cette décision consacre ainsi, dans le contentieux indemnitaire, un principe d’imputabilité fondé sur la notion d’entreprise au sens du droit de la concurrence de l’Union, et non sur la seule personnalité morale de droit interne.
En conséquence, la victime d’une pratique anticoncurrentielle peut actionner la société mère dès lors qu’elle détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de la filiale auteur de l’infraction, sans avoir à démontrer l’implication personnelle de la mère dans les agissements illicites. Il appartient à cette dernière, pour renverser la présomption, de rapporter la preuve du comportement autonome de sa filiale sur le marché.
Cette construction jurisprudentielle, qui s’émancipe des catégories classiques du droit des sociétés pour embrasser la notion fonctionnelle d’entreprise au sens du droit de la concurrence, a des conséquences pratiques considérables. Elle permet au demandeur d’atteindre, par-delà l’écran de la personnalité morale de la filiale, le patrimoine de la société mère, laquelle dispose généralement de capacités contributives plus importantes. Dans le contentieux des litiges commerciaux de masse, cette garantie de solvabilité est déterminante. Elle s’inscrit dans la logique de la directive 2014/104, dont l’objectif affiché est de garantir le plein effet utile du droit à réparation des victimes de pratiques anticoncurrentielles.
II. L’établissement du préjudice économique : entre rigueur probatoire et pragmatisme judiciaire
A. La preuve du préjudice et l’allègement probatoire
Le droit commun de la responsabilité civile fait peser sur le demandeur la charge de prouver l’existence et l’étendue de son préjudice. En droit de la concurrence, cette exigence se heurte à une difficulté pratique considérable : le préjudice causé par une entente ou un abus de position dominante consiste en un surcoût payé par rapport à un prix de référence contrefactuel, c’est-à-dire le prix qui aurait été pratiqué en l’absence d’infraction. La reconstitution de ce scénario hypothétique suppose le recours à des méthodes économétriques complexes, dont la maîtrise échappe souvent aux victimes.
Le législateur a tenté d’atténuer cette difficulté en instituant, à l’article L. 481-7 du code de commerce, une présomption simple de préjudice en matière d’ententes. Ce texte dispose qu’il « est présumé jusqu’à preuve contraire qu’une entente entre concurrents cause un préjudice ». [[ Article L. 481-7 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000034161986. ]] Par ailleurs, l’article L. 481-4 institue une présomption d’absence de répercussion du surcoût sur les contractants directs de la victime, la preuve contraire incombant au défendeur. [[ Article L. 481-4 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000034161980. ]]
La jurisprudence de la chambre commerciale a toutefois rappelé, dans un arrêt publié du 7 janvier 2026, les limites de ces présomptions en matière de préjudice matériel. La Cour y affirme que « s’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale, le concurrent qui invoque, en sus de son préjudice moral, un préjudice matériel consistant en une perte subie, en un gain manqué ou en une perte de chance d’éviter une perte ou de réaliser un gain, doit en rapporter la preuve ». [[ Cass. com., 7 janv. 2026, n° 24-18.085, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/695e107475782d5f060d1742. ]] Cette solution, rendue en matière de concurrence déloyale, est transposable au contentieux indemnitaire des pratiques anticoncurrentielles : si l’existence d’un préjudice moral peut être présumée du seul fait de la commission de l’infraction, le préjudice économique, qu’il s’agisse d’une perte subie ou d’un gain manqué, doit être établi avec rigueur par la victime.
Dès lors, le demandeur à l’action indemnitaire ne peut se contenter d’invoquer l’existence d’une entente pour obtenir réparation de son préjudice économique. Il doit produire des éléments probants permettant de mesurer l’écart entre la situation réelle et la situation contrefactuelle. La jurisprudence admet, à cet égard, le recours aux études économétriques fondées sur la comparaison entre une période affectée par l’entente et une période de référence non affectée, ou entre les marchés affectés et des marchés comparables non affectés.
Cette exigence de rigueur probatoire, réaffirmée par l’arrêt du 7 janvier 2026, s’articule avec la présomption de préjudice de l’article L. 481-7 du code de commerce. Cette présomption ne porte que sur l’existence d’un dommage, non sur son quantum. La victime demeure tenue de chiffrer le préjudice dont elle demande réparation. Le contentieux de la concurrence déloyale obéit à la même logique : la Cour de cassation y distingue le préjudice moral, qui s’infère de l’acte fautif lui-même, du préjudice économique, dont la preuve incombe au demandeur. [[ Cass. com., 7 janv. 2026, n° 24-18.085, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/695e107475782d5f060d1742. ]]
B. Les méthodes d’évaluation et l’office du juge
La détermination du montant du préjudice relève du pouvoir souverain des juges du fond, sous le contrôle de la Cour de cassation qui vérifie que les motifs retenus sont de nature à justifier la somme allouée. La chambre commerciale a eu l’occasion de préciser, dans l’arrêt Lactalis du 7 juin 2023, les exigences méthodologiques pesant sur le juge du fond saisi d’une action indemnitaire fondée sur des études économétriques.
En l’espèce, la cour d’appel de Paris avait validé la méthodologie proposée par l’expert des sociétés Cora et Match pour démontrer l’existence d’un surcoût lié à l’entente sur le marché des produits laitiers. La Cour de cassation a approuvé cette approche, relevant que la cour d’appel « a pu, sans avoir à s’expliquer davantage sur l’analyse de l’Autorité et de l’arrêt statuant sur recours contre sa décision avec laquelle elle n’était pas en contradiction quant à l’existence d’un surcoût, décider que l’existence de surcoûts subis à cause des pratiques illicites était avérée ». [[ Cass. com., 7 juin 2023, précité. ]]
La même décision apporte des précisions importantes sur le mécanisme de la répercussion du surcoût, dit passing-on. La Cour approuve la cour d’appel d’avoir retenu que « le choix des sociétés victimes de l’entente de ne répercuter que partiellement le surcoût en résultant n’excluait pas la réparation de la partie de celui resté à leur charge, constitutive du préjudice subi par elles ». [[ Cass. com., 7 juin 2023, précité. ]] Cette solution est conforme à l’article L. 481-4 du code de commerce, qui fait peser la charge de la preuve de la répercussion sur le défendeur. Elle préserve l’effectivité du droit à réparation en évitant que l’auteur de l’infraction ne puisse s’exonérer en invoquant une répercussion hypothétique du dommage sur les échelons ultérieurs de la chaîne de distribution.
En revanche, la Cour de cassation a exercé un contrôle étroit sur la méthode d’évaluation du préjudice d’indisponibilité. Dans le même arrêt, elle censure la cour d’appel pour avoir appliqué aux sommes allouées un taux d’intérêt correspondant au taux marginal de financement des sociétés victimes, sans établir la nature de l’usage que celles-ci auraient fait des sommes dont elles avaient été privées. La Cour rappelle que « le principe de la réparation intégrale impliquait la fixation d’un taux d’intérêt égal à celui supporté, le cas échéant et à le supposer distinct du taux légal, par les sociétés victimes de l’entente pour chaque année d’indisponibilité des sommes dont elles ont été privées ». [[ Cass. com., 7 juin 2023, précité. ]]
Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé que l’évaluation du préjudice peut être facilitée par la prise en considération de l’avantage indu dont a bénéficié l’auteur des pratiques. Dans un arrêt du 12 février 2020, la chambre commerciale a jugé que « lorsque les effets préjudiciables, en termes de trouble économique, d’actes de concurrence déloyale sont particulièrement difficiles à quantifier, ce qui est le cas de ceux consistant à parasiter les efforts et les investissements, intellectuels, matériels ou promotionnels, d’un concurrent ou à s’affranchir d’une réglementation, dont le respect a nécessairement un coût, tous actes qui, en ce qu’ils permettent à l’auteur des pratiques de s’épargner une dépense en principe obligatoire, induisent pour celui-ci un avantage concurrentiel, il y a lieu d’admettre que la réparation du préjudice peut être évaluée en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale au détriment de ses concurrents, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectés par ces actes ». [[ Cass. com., 12 fév. 2020, n° 17-31.614, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca5c02d71a9c33e27587ff. ]]
Cette méthode d’évaluation par l’économie de coûts injustement réalisée, bien que formulée en matière de concurrence déloyale, constitue une source d’inspiration pour le juge du contentieux indemnitaire des pratiques anticoncurrentielles. Elle permet de surmonter la difficulté probatoire liée à l’absence de données contrefactuelles fiables, en substituant à la mesure du préjudice subi par la victime celle du profit indu réalisé par l’auteur.
Enfin, s’agissant de la contribution à la dette de réparation, l’article L. 481-9 du code de commerce prévoit que les coauteurs d’une pratique anticoncurrentielle « sont solidairement tenus de réparer le préjudice en résultant » et qu’ils « contribuent entre elles à la dette de réparation à proportion de la gravité de leurs fautes respectives et de leur rôle causal dans la réalisation du dommage ». [[ Article L. 481-9 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000034161998. ]] La Cour de cassation a précisé, dans l’arrêt du 7 juin 2023, que les amendes prononcées par l’Autorité de la concurrence ne sauraient servir de critère exclusif pour déterminer la contribution respective des coauteurs. Les sanctions administratives « ne se fondent pas sur la seule gravité du comportement des auteurs de pratiques anticoncurrentielles », [[ Cass. com., 7 juin 2023, précité. ]] de sorte que leur montant ne reflète pas nécessairement la part de responsabilité de chaque entreprise dans le dommage causé aux victimes.
L’articulation entre la sanction administrative et l’action civile se trouve ainsi précisée. Si la décision de l’Autorité facilite l’action en réparation en établissant la faute, elle ne détermine pas le quantum de la contribution de chaque coauteur à la dette indemnitaire. Le juge civil conserve une entière liberté d’appréciation de ce chef, sous le seul contrôle de la Cour de cassation.
Conclusion
Le contentieux indemnitaire des pratiques anticoncurrentielles a connu, sous l’impulsion de la directive « Dommages » et de sa transposition en droit français, une mutation profonde dont les premiers arrêts de la Cour de cassation permettent de mesurer l’ampleur. La présomption irréfragable attachée aux décisions définitives de l’Autorité de la concurrence, l’imputabilité des pratiques au sein des groupes de sociétés et les présomptions légales de préjudice et d’absence de répercussion constituent autant d’instruments au service de l’effectivité du droit à réparation. Ces avancées ne sauraient toutefois dispenser les victimes d’une rigueur méthodologique dans l’établissement du quantum de leur préjudice économique, la Cour de cassation exerçant sur ce point un contrôle exigeant.
L’émergence d’un véritable marché du private enforcement en France, dont témoignent la structuration de cabinets spécialisés et les montants en jeu dans les contentieux les plus récents, confère à cette matière une actualité et une importance économique qui ne se démentiront pas. Les entreprises, qu’elles soient victimes ou défenderesses, doivent intégrer cette dimension indemnitaire dans leur stratégie contentieuse, à proportion des enjeux financiers considérables qu’elle recouvre. Le cadre juridique, désormais stabilisé par les articles L. 481-1 et suivants du code de commerce et par les premières décisions de la Cour de cassation, offre aux praticiens des instruments procéduraux dont la maîtrise devient un facteur de compétitivité dans le traitement des dossiers de contentieux économique. La prochaine étape de cette construction jurisprudentielle pourrait porter sur l’articulation entre les actions en réparation et les procédures de transaction engagées par l’Autorité de la concurrence, ainsi que sur les conditions d’indemnisation des acheteurs indirects, dont la situation probatoire demeure, en dépit des présomptions légales, particulièrement délicate.
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