La sanction des clauses d’indexation asymétriques dans le bail commercial : la construction prétorienne d’un réputé non écrit à géométrie variable
La clause d’échelle mobile, que l’article L. 145-39 du Code de commerce autorise par dérogation à la révision triennale de l’article L. 145-38, constitue la stipulation la plus usuelle du bail commercial. Par son jeu, le loyer évolue automatiquement, chaque année, en fonction des variations de l’indice choisi — indice du coût de la construction, indice des loyers commerciaux ou indice des loyers des activités tertiaires. Or, la pratique contractuelle a très largement détourné ce mécanisme de sa fonction première en insérant des clauses ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence, privant le preneur de toute possibilité de voir son loyer diminuer lorsque les conditions économiques le commanderaient. La Cour de cassation, saisie d’un contentieux nourri depuis plusieurs années, a progressivement construit un régime de sanction d’une grande subtilité technique, dont les derniers arrêts de la troisième chambre civile, rendus entre janvier 2025 et février 2026, précisent les contours avec une rigueur accrue. [[L’article L. 145-39 du Code de commerce dispose que « si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire », texte dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000029108769.]]. L’enjeu n’est pas seulement théorique : les restitutions consécutives à l’anéantissement d’une clause d’indexation peuvent représenter plusieurs années de loyers, et le débat sur la divisibilité de la clause prohibée détermine l’étendue même de ces restitutions. La présente analyse se propose d’exposer, en deux temps, la double prohibition qui frappe les clauses d’indexation irrégulières puis le régime de la sanction du réputé non écrit tel que la Cour de cassation l’a affiné.
I. L’interdiction des clauses d’indexation asymétriques et des distorsions prohibées
A. La prohibition des clauses ne jouant qu’à la hausse
Le fondement de la prohibition est désormais bien établi. La troisième chambre civile a jugé, par un arrêt de principe du 12 janvier 2022, qu’est réputée non écrite, sur le fondement des articles L. 145-15 et L. 145-39 du Code de commerce, toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence. [[Civ. 3e, 12 janv. 2022, n° 21-11.169, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/61deeab9b8c43705db5a0c20.]]. Cette solution a été constamment réaffirmée depuis lors, les arrêts de la Cour de cassation ne faisant que préciser les conditions de mise en œuvre de la sanction, sans jamais remettre en cause le principe lui-même.
Par un arrêt du 25 janvier 2023, la Cour a ainsi approuvé une cour d’appel d’avoir retenu que « sont réputées non-écrites les clauses d’échelle mobile prévoyant une indexation du loyer uniquement à la hausse et celles limitant la baisse du loyer à un montant plancher, ces clauses ayant pour effet de faire échec au réajustement du loyer prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce ». [[Civ. 3e, 25 janv. 2023, n° 20-20.514, https://www.courdecassation.fr/decision/63d0db4093de8405dea53168.]]. L’arrêt précise que la clause qui limite la baisse du loyer au montant initial — dite clause plancher — encourt la même sanction que la clause qui exclut purement et simplement la variation à la baisse, dès lors qu’elle produit un effet identique de distorsion au détriment du preneur.
La Cour de cassation a réaffirmé cette position avec une netteté particulière dans un arrêt du 4 juillet 2024, rendu au visa des articles L. 145-15 et L. 145-39 du Code de commerce. [[Civ. 3e, 4 juil. 2024, n° 23-13.285, https://www.courdecassation.fr/decision/66863b8fb1dbbe3bae5fff50.]]. L’arrêt posait la question de savoir si le caractère essentiel et déterminant de la clause d’indexation, expressément stipulé au contrat, pouvait faire obstacle au retranchement de la seule stipulation prohibée. La Cour répond par la négative : le caractère déterminant du consentement du bailleur à la clause d’indexation est impropre à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée. En d’autres termes, le bailleur ne peut se prévaloir de ce que l’indexation à sens unique constituait une condition essentielle de son engagement pour échapper au principe selon lequel seule la stipulation prohibée est réputée non écrite.
L’arrêt du 19 juin 2025, rendu en formation de section et publié au Bulletin, consacre cette jurisprudence en des termes qui méritent d’être intégralement cités. [[Civ. 3e, 19 juin 2025, n° 23-18.853, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6853d9f85253664177a3e75a.]]. La Cour y énonce qu’« est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence comme contrevenant à l’article L. 145-38 du code de commerce mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, et non la clause en son entier, sauf cas d’indivisibilité, lorsque celle-ci ne peut être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à sa cohérence ». Le critère de l’indivisibilité est ainsi expressément défini : il ne s’agit pas de rechercher si la stipulation prohibée a déterminé le consentement des parties, mais de vérifier si elle peut être techniquement retranchée de la clause sans en altérer la cohérence interne.
L’arrêt du 18 décembre 2025 confirme cette analyse en cassant un arrêt de la cour d’appel de Nîmes qui avait prononcé la nullité de la clause d’indexation en son entier au motif que « la commune intention des parties est de donner un caractère essentiel et déterminant à la clause d’indexation ». [[Civ. 3e, 18 déc. 2025, n° 24-12.218, https://www.courdecassation.fr/decision/6943a82675782d5f0685431f.]]. La Cour de cassation juge que ce motif est « impropre à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée », confirmant que la subjectivité contractuelle — l’intention des parties — ne saurait tenir lieu de démonstration de l’indivisibilité objective de la clause.
B. La prohibition des distorsions indiciaires
Au-delà des clauses à sens unique, la Cour de cassation sanctionne également les clauses d’indexation qui méconnaissent les prescriptions de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier. [[L’article L. 112-1, alinéa 2, du Code monétaire et financier dispose : « Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision », https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000020096520.]]. Ce texte prohibe la distorsion entre la période de variation de l’indice retenu et la durée effectivement écoulée entre deux révisions successives du loyer.
L’arrêt du 5 février 2026 apporte une clarification importante sur ce point. [[Civ. 3e, 5 fév. 2026, n° 24-11.584, https://www.courdecassation.fr/decision/69843eb8cdc6046d47fb82bf.]]. La troisième chambre civile y énonce qu’« une clause d’indexation se référant à un indice de base fixe ne contrevenait pas à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, dès lors qu’il y avait une concordance entre la période de variation de l’indice et celle de variation du loyer, l’indice de révision devant dans ce cas correspondre au même trimestre que celui de l’indice de référence ». Ainsi, la référence à un indice de base fixe n’est pas en elle-même prohibée ; elle ne le devient que si la période de variation indiciaire excède la durée séparant deux révisions.
L’arrêt précise en outre que, « lorsque la période de variation indiciaire est supérieure à la durée s’étant écoulée entre deux révisions, la clause était réputée non écrite pour la seule période durant laquelle la distorsion était caractérisée ». Par cette solution, la Cour de cassation transpose à la distorsion indiciaire le même principe de proportionnalité qu’elle applique aux clauses à sens unique : seule la partie viciée est anéantie, le reste de la clause continuant de produire ses effets pour les périodes non affectées par la distorsion. Cette solution avait déjà été esquissée dans un arrêt du 7 septembre 2023, qui avait censuré une cour d’appel pour avoir réputé non écrite en son entier une clause d’indexation alors qu’elle n’engendrait une distorsion prohibée « que lors de la première indexation suivant la nouvelle fixation du loyer ». [[Civ. 3e, 7 sept. 2023, n° 22-10.145, https://www.courdecassation.fr/decision/64f9808d1e699005e67953ca.]].
Par ailleurs, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 16 octobre 2025 publié au Bulletin, que l’étalement des augmentations de loyer prévu par le dernier alinéa de l’article L. 145-34 du Code de commerce — qui plafonne à 10 % par an les hausses consécutives à un déplafonnement — ne s’applique pas aux baux de neuf ans qui se sont poursuivis par l’effet de la tacite prolongation pendant plus de douze ans. [[Civ. 3e, 16 oct. 2025, n° 23-23.834, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/68f087438af7f48b3631eae7.]]. La troisième chambre civile juge que le dispositif d’étalement « ne s’applique que dans le cas d’une modification notable des quatre premiers éléments composant la valeur locative ou lorsque la durée du bail est contractuellement supérieure à neuf ans, et non aux baux de neuf ans qui se sont poursuivis, par l’effet de la tacite prolongation, pendant plus de douze ans ». Cette exclusion, qui peut paraître sévère pour le preneur, se justifie par le caractère dérogatoire du mécanisme de plafonnement, que la Cour interprète strictement.
L’article L. 145-15 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, fournit le fondement légal de l’ensemble de ces sanctions. [[L’article L. 145-15 du Code de commerce dispose : « Sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 », https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000054142457.]]. Ce texte confère au réputé non écrit une portée d’ordre public, en ce qu’il frappe de nullité toute stipulation contournant le jeu normal de l’indexation, quelle qu’en soit la forme — clause expresse, arrangement verbal ou pratique contractuelle.
II. La sanction modulée du réputé non écrit et ses effets sur les restitutions
A. Le principe de l’anéantissement partiel
La construction prétorienne de la Cour de cassation repose sur un principe désormais constant : seule la stipulation prohibée est réputée non écrite, et non la clause d’indexation dans son ensemble, à moins que la stipulation prohibée ne puisse en être retranchée sans porter atteinte à la cohérence de la clause. Ce principe, affirmé par l’arrêt du 12 janvier 2022 déjà cité, a été réitéré dans chacun des arrêts rendus depuis lors, et la Cour de cassation en contrôle rigoureusement l’application par les juridictions du fond.
L’arrêt du 22 mai 2025 illustre ce contrôle avec une particulière netteté. [[Civ. 3e, 22 mai 2025, n° 23-23.336, https://www.courdecassation.fr/decision/682ebb879d9918cbebdef1b9.]]. La cour d’appel de Paris, pour réputer la clause d’indexation non écrite en son entier, avait constaté que le contrat mentionnait que les stipulations relatives à l’indexation du loyer, écartant notamment toute réciprocité de la variation de l’indice, constituaient pour le bailleur un motif déterminant de la conclusion du bail commercial sans lequel il n’aurait pas contracté. La Cour de cassation casse cet arrêt en reprochant à la cour d’appel de n’avoir pas « recherché si la stipulation prohibée pouvait être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci ». La formulation est significative : la Cour ne se satisfait pas d’une appréciation psychologique du consentement ; elle exige une analyse technique de la structure même de la clause.
Cette exigence de rigueur technique se double d’une précision sur la notion même d’indivisibilité. La Cour de cassation distingue clairement deux hypothèses : d’une part, la clause qui stipule dans une première phrase le principe de l’indexation puis, dans une seconde phrase distincte, l’exclusion de la variation à la baisse — hypothèse dans laquelle le retranchement est possible ; d’autre part, la clause qui, en une stipulation unique, ne prévoit l’indexation que dans la seule hypothèse d’une variation à la hausse — hypothèse dans laquelle le retranchement porterait atteinte à la cohérence de la clause et justifierait son anéantissement total. C’est cette distinction que la Cour avait esquissée dans son arrêt du 19 juin 2025, lorsqu’elle approuvait la cour d’appel de Riom d’avoir constaté « qu’il pouvait être fait abstraction du seul membre de phrase « uniquement à la hausse » en laissant subsister la clause générale d’indexation à la hausse ou à la baisse ».
Un arrêt du 30 mai 2024, rendu dans une affaire où le bail comportait « une clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de hausse de l’indice de référence », confirme que la demande tendant à voir réputer non écrite la clause dans son entier est vouée à l’échec lorsque la stipulation prohibée est matériellement détachable du reste de la clause. [[Civ. 3e, 30 mai 2024, n° 22-22.981, https://www.courdecassation.fr/decision/6658171ce1d75d00084fd8d9.]]. La Cour rappelle implicitement que c’est au preneur qui sollicite l’anéantissement total de prouver l’indivisibilité, et non au bailleur de démontrer la divisibilité.
B. L’indivisibilité avérée et ses conséquences sur les restitutions
Lorsque l’indivisibilité est caractérisée — c’est-à-dire lorsque la stipulation prohibée ne peut être retranchée sans dénaturer la clause — la clause d’indexation est réputée non écrite dans son intégralité. La conséquence principale en est l’obligation pour le bailleur de restituer l’intégralité des augmentations de loyer perçues en exécution de la clause anéantie.
L’arrêt du 23 janvier 2025, rendu en formation de section et publié au Bulletin, a précisé de manière décisive l’assiette de calcul de cette restitution. [[Civ. 3e, 23 janv. 2025, n° 23-18.643, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6791e5dffebfd77128ddee1a.]]. La troisième chambre civile y énonce que « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription », mais que « le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice ». Surtout, la Cour précise que « dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation ». En d’autres termes, le bailleur ne peut se prévaloir du dernier loyer indexé comme base de calcul des restitutions : il doit remonter au loyer initial, comme si la clause d’indexation n’avait jamais produit d’effet.
Cette solution, d’une rigueur remarquable, a été immédiatement appliquée par la Cour, qui a cassé l’arrêt de la cour d’appel de Paris pour avoir « limité le montant de l’indu » en calculant la créance de restitution sur la base du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription quinquennale et non sur celle du loyer initial. L’effet rétroactif du réputé non écrit est ainsi porté à son degré maximal : la clause est censée n’avoir jamais existé ab initio, et la restitution doit replacer les parties dans la situation qui aurait été la leur si le bail n’avait jamais comporté de clause d’indexation.
Une limite importante à ce droit à restitution a toutefois été posée par l’arrêt du 16 mai 2024. [[Civ. 3e, 16 mai 2024, n° 22-19.830, formation de section, https://www.courdecassation.fr/decision/6645a25b98cdd00008065056.]]. La Cour de cassation y juge que « l’autorité de la chose jugée attachée à une transaction, dont la nullité n’était pas demandée, rendait irrecevable la demande formée par la locataire sur le fondement de la clause d’indexation ». Par cette solution, la Cour admet qu’une transaction régulièrement conclue entre les parties, ayant vocation à régler tous les litiges nés de l’exécution du bail initial, peut faire obstacle à une action ultérieure en restitution fondée sur le caractère non écrit de la clause d’indexation. L’autorité de la chose jugée attachée à la transaction, prévue par l’article 2052 du Code civil, prime sur le caractère ab initio de la sanction du réputé non écrit, dès lors que la nullité de la transaction elle-même n’est pas demandée. Cette solution, qui peut surprendre au regard du caractère d’ordre public du réputé non écrit, se justifie par la sécurité juridique que les parties ont entendu se donner en transigeant.
Enfin, l’arrêt du 19 juin 2025 déjà cité apporte une nuance procédurale d’importance : la troisième chambre civile y approuve la cour d’appel de Riom d’avoir relevé que la clause d’indexation exclusivement à la hausse « n’avait pas été mise en œuvre par les parties, la bailleresse ayant appliqué une indexation à la baisse lors des variations à la baisse de l’indice ». Cette circonstance, sans être déterminante à elle seule, constitue un indice de la divisibilité de la clause, en ce qu’elle démontre que les parties pouvaient, en pratique, dissocier l’application du principe de l’indexation de la stipulation prohibant la variation à la baisse.
La portée concrète de cette jurisprudence ne saurait être sous-estimée. Dans un contexte économique marqué par la volatilité des indices et l’augmentation des charges pesant sur les commerçants, la faculté pour le preneur d’obtenir la restitution des loyers indûment perçus sur une période de cinq ans, calculée sur la base du loyer initial, représente un enjeu financier considérable. La clause d’indexation, conçue à l’origine comme un mécanisme d’équilibre entre les intérêts du bailleur et du preneur, est ainsi restaurée dans sa fonction de partage équitable des risques économiques. L’article L. 145-39, qui prévoit expressément que la révision peut intervenir lorsque « le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart », retrouve sa portée pleine et entière, le preneur n’étant plus contraint d’accepter une indexation exclusivement à la hausse comme condition de la conclusion du bail.
La distinction entre l’anéantissement partiel et l’anéantissement total de la clause, qui constitue le fil rouge de la jurisprudence récente, commande également la stratégie contentieuse. Le preneur a intérêt, lorsqu’il sollicite l’anéantissement total, à démontrer que la stipulation prohibée ne peut être retranchée sans dénaturer la clause, ce qui suppose une analyse textuelle minutieuse de la rédaction de la clause litigieuse. Le bailleur, à l’inverse, défendra la divisibilité pour limiter l’effet de la sanction à la seule stipulation prohibée et conserver le bénéfice des indexations passées fondées sur le principe général de la clause, expurgé de la restriction à la hausse. La Cour de cassation a clairement indiqué que le juge du fond doit, pour trancher cette question, se livrer à un examen technique de la clause et non à une analyse psychologique du consentement des parties, ce qui exclut de s’en remettre à la seule déclaration contractuelle du caractère déterminant de la stipulation.
Conclusion
La construction prétorienne de la Cour de cassation en matière d’indexation du loyer commercial repose sur un équilibre délicat entre la protection du preneur, que l’ordre public du statut des baux commerciaux entend garantir, et le respect de la commune intention des parties, que le droit des contrats impose de préserver. Le principe directeur en est que la sanction du réputé non écrit doit être strictement proportionnée au vice qui l’affecte : seule la stipulation prohibée disparaît, et non l’intégralité de la clause, à moins que l’indivisibilité technique de celle-ci ne commande son anéantissement total. Les arrêts rendus entre janvier 2025 et février 2026 précisent les critères de cette indivisibilité : le caractère déterminant de la clause dans le consentement des parties est impropre à l’établir ; seule compte la possibilité, ou l’impossibilité, de retrancher matériellement la stipulation prohibée sans altérer la cohérence de la clause. La réforme du 26 mai 2026, qui a modifié l’article L. 145-15 pour y inclure l’article L. 145-41 du Code de commerce, confirme la volonté du législateur de renforcer l’effectivité du statut des baux commerciaux, dont la clause d’indexation constitue l’un des piliers économiques. Les praticiens sont invités à une vigilance accrue dans la rédaction des clauses d’échelle mobile : une stipulation excluant la réciprocité de la variation pourra, selon sa formulation, n’être que partiellement censurée ou entraîner l’anéantissement de la clause tout entière, avec les conséquences financières considérables que cela emporte.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.