Le secret professionnel à l’épreuve des enquêtes de concurrence : la tension entre l’extension législative du legal privilege et la rigueur du contrôle juridictionnel
I. L’extension législative de la confidentialité des consultations juridiques et ses incidences sur les procédures d’enquête
A. La loi du 23 février 2026 : une rupture dans la conception française du secret professionnel
La loi du 23 février 2026, adoptée à l’issue d’un parcours parlementaire entamé par une proposition de loi sénatoriale, consacre en droit français le principe de confidentialité des consultations des juristes d’entreprise. Cette réforme, qualifiée par la doctrine de « legal privilege à la française » [[Concurrences n° 1-2026, alerte du 27 janvier 2026 : « Le Sénat adopte en première lecture la proposition de loi visant à instaurer un legal privilege à la française au terme de laquelle les consultations des juristes d’entreprise seraient couvertes par la confidentialité », https://www.concurrences.com/fr/review/issues/no-1-2026/alertes/infos-ppl-confidentialite-des-consultations-des-juristes-d-entreprise-au-terme.]], étend le périmètre de la protection aux consultations juridiques internes, jusqu’alors exclues du champ du secret professionnel.
Le droit français se singularisait, jusqu’à cette loi, par une asymétrie notable. Les correspondances entre un avocat et son client bénéficient, en toutes matières, de la protection édictée par l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971. En revanche, le juriste interne, le directeur juridique ou le responsable conformité d’une entreprise ne jouissait d’aucune protection particulière, tant en droit national qu’en droit de l’Union européenne. La Cour de justice de l’Union européenne avait, dès l’arrêt AM&S du 18 mai 1982 [[CJCE, 18 mai 1982, AM&S Europe Limited, C-155/79, Rec. p. 1575.]], posé le principe d’une protection limitée aux seuls avocats externes indépendants, position confirmée par l’arrêt Akzo Nobel du 14 septembre 2010 [[CJUE, 14 septembre 2010, Akzo Nobel Chemicals, C-550/07 P, Rec. p. I-08301, point 49 : « les communications avec des avocats internes à l’entreprise ne bénéficient pas de la protection de la confidentialité dans le cadre des enquêtes de concurrence ».]], qui excluait explicitement les avocats salariés du bénéfice du legal privilege.
La loi du 23 février 2026 procède ainsi d’une logique inverse de celle qui prévalait jusqu’alors. Elle étend la protection aux avis, consultations et correspondances échangés entre l’entreprise et ses juristes internes, sous réserve d’un lien avec l’élaboration d’une stratégie juridique ou la défense d’une position de droit. Par ailleurs, cette extension intervient dans un contexte où les autorités de concurrence disposent de pouvoirs d’investigation considérablement renforcés par la transposition de la directive ECN+ [[Directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur.]], qui a élargi le spectre des documents communicables et accru la pression sur les entreprises enquêtées.
B. La question prioritaire de constitutionnalité Legrand : l’irruption du contrôle constitutionnel dans les pouvoirs d’investigation
Ce mouvement d’extension législative de la confidentialité trouve un écho inattendu dans l’arrêt rendu le 14 janvier 2026 par la chambre commerciale de la Cour de cassation, qui a renvoyé au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité des articles 92 à 99-5 du code de procédure pénale aux droits et libertés constitutionnellement garantis [[Cass. com., 14 janvier 2026, n° 25-40.031, QPC renvoi, ECLI:FR:CCASS:2026:CO00078, https://www.courdecassation.fr/decision/69673d66cdc6046d473a05a0]]. Cette QPC, soulevée dans le cadre du contentieux de la décision n° 24-D-09 du 29 octobre 2024 par laquelle l’Autorité de la concurrence avait infligé une amende de 43 millions d’euros aux sociétés Legrand pour entente sur les prix dans le secteur du matériel électrique basse tension, interroge la constitutionnalité des dispositions régissant les perquisitions pénales.
La Cour de cassation a estimé que la question présentait un caractère sérieux au regard du principe du droit à un recours effectif, tel qu’il découle de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Elle a relevé que l’Autorité de la concurrence peut, en se fondant sur des pièces obtenues au cours d’une perquisition, notifier des griefs à la personne ayant fait l’objet de cette perquisition puis prononcer une sanction à son encontre, « sans que, faute d’avoir été mise en examen ou en raison de la tardiveté de sa mise en examen, celle-ci ait été en mesure de contester la régularité de la procédure de perquisition » [[Cass. com., 14 janvier 2026, n° 25-40.031, préc., § 18.]]. Cette configuration procédurale, qui prive l’entreprise d’une voie de recours effective contre les saisies opérées dans le cadre pénal et ultérieurement communiquées à l’Autorité sur le fondement de l’article L. 463-5 du code de commerce, soulève une difficulté constitutionnelle sérieuse.
La seconde branche de la QPC, plus radicale encore, met en cause les dispositions contestées en ce qu’elles « ne prévoient pas les garanties suffisantes pour éviter que soient saisis, à l’occasion des perquisitions qu’elles permettent de réaliser, des documents relevant du secret professionnel des avocats » [[Cass. com., 14 janvier 2026, n° 25-40.031, préc., § 12.]]. Le grief est ainsi placé sur le terrain des droits de la défense et du droit au respect de la vie privée. À cet égard, la QPC Legrand s’inscrit dans le prolongement direct de la loi du 23 février 2026, en ce qu’elle tend à renforcer la protection des échanges confidentiels face aux pouvoirs d’investigation des autorités de poursuite.
Or, ce renvoi au Conseil constitutionnel intervient à un moment où la jurisprudence de la Cour de cassation, toutes chambres confondues, est déjà engagée dans une réflexion approfondie sur l’équilibre entre l’efficacité des enquêtes de concurrence et le respect des droits fondamentaux. La décision du Conseil constitutionnel, attendue dans les prochains mois, pourrait constituer un tournant dans la définition des garanties procédurales entourant les saisies documentaires en matière économique.
II. La consolidation jurisprudentielle d’une conception restrictive du secret professionnel dans les enquêtes de concurrence
A. La condition déterminante du lien avec l’exercice des droits de la défense
En dépit du mouvement législatif et constitutionnel d’extension de la confidentialité, la chambre criminelle de la Cour de cassation maintient une ligne jurisprudentielle d’une remarquable constance, qui subordonne la protection des correspondances avocat-client à l’existence d’un lien avec l’exercice des droits de la défense. L’arrêt rendu le 13 janvier 2026 dans l’affaire dite des « produits laitiers » en constitue l’expression la plus aboutie [[Crim. 13 janvier 2026, n° 24-82.390, FS-B, https://www.courdecassation.fr/decision/69674129cdc6046d473a7988]].
Dans cette espèce, plusieurs sociétés du secteur laitier avaient fait l’objet d’opérations de visite et saisie autorisées par le juge des libertés et de la détention sur le fondement de l’article L. 450-4 du code de commerce. Contestant la régularité des saisies, les requérantes invoquaient la violation de la confidentialité des échanges avocat-client, en se fondant sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative à l’article 8 de la Convention. La chambre criminelle a rejeté le pourvoi, en énonçant que « si, selon les principes rappelés par l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, les correspondances échangées entre le client et son avocat sont, en toutes matières, couvertes par le secret professionnel, il demeure qu’elles peuvent notamment être saisies dans le cadre des opérations de visite prévues par l’article L. 450-4 du code de commerce dès lors qu’elles ne concernent pas l’exercice des droits de la défense » [[Crim. 13 janvier 2026, n° 24-82.390, préc., § 10.]].
La Cour ajoute, dans un considérant de principe d’une portée doctrinale significative, que « le premier président, statuant sur la régularité de ces opérations, ne peut ordonner la restitution des correspondances entre l’occupant des lieux visités et un avocat en raison de leur confidentialité que si celles-ci sont en lien avec l’exercice des droits de la défense » [[Crim. 13 janvier 2026, n° 24-82.390, préc., § 10.]]. Elle précise que cette analyse « est conforme à la jurisprudence du Conseil constitutionnel » et n’est « pas contraire à celles de la Cour européenne des droits de l’homme et de la chambre commerciale de la Cour de cassation ».
Cette position, dont la constance mérite d’être soulignée, avait été inaugurée dès 2013 [[Crim. 24 avril 2013, n° 12-80.331, D. 2013. 1124, https://www.courdecassation.fr/decision/…]], puis confirmée en 2020 [[Crim. 25 novembre 2020, n° 19-84.304, FS-B, D. 2020. 2340, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca2681c037c9442a433269 : « les correspondances échangées entre le client et son avocat sont, en toutes matières, couvertes par le secret professionnel, il demeure qu’elles peuvent notamment être saisies dans le cadre des opérations de visite prévues par le second dès lors qu’elles ne concernent pas l’exercice des droits de la défense ».]], et réitérée à deux reprises en septembre 2024 [[Crim. 24 septembre 2024, n° 23-84.244, D. 2024. 1986, note B. Chaffois ; Crim. 24 septembre 2024, n° 23-82.230, D. 2024. 1668.]]. La chambre criminelle écarte ainsi toute automaticité de la restitution des correspondances saisies, en imposant à l’entreprise qui s’en prévaut d’établir concrètement le rattachement de chaque document à l’exercice effectif des droits de la défense.
En conséquence, la protection n’est pas attachée à la qualité d’avocat de l’expéditeur ou du destinataire, mais à la finalité de l’échange. Une correspondance entre un avocat et son client portant sur des questions commerciales, organisationnelles ou de gestion interne ne bénéficie d’aucune immunité. À l’inverse, une consultation juridique portant sur les qualifications pénales ou concurrentielles encourues, ou un échange préparatoire à l’audience, relève de la sphère protégée. Cette distinction, pour subtile qu’elle soit, impose aux entreprises une rigueur documentaire accrue.
La jurisprudence de la cour d’appel de Paris illustre la portée concrète de cette exigence. Dans l’affaire Eurial, le premier président a rappelé que « le juriste, le directeur ou responsable juridique d’une entreprise, tout comme l’avocat salarié de celle-ci, ne jouit d’aucune protection particulière, tant en droit national qu’en droit de l’Union européenne », et que « pour qu’un document soit annulé au titre de la protection de la correspondance avocat-client en lien avec l’exercice des droits de la défense, il doit s’agir d’une consultation produite par un avocat externe, en lien direct avec l’exercice des droits de la défense » [[CA Paris, pôle 5, chambre 15, 27 mars 2024, n° 22/19206, Eurial, https://www.courdecassation.fr/decision/6605177082fb0c00084cdf5c.]]. L’arrêt Savencia, rendu le même jour, confirme cette analyse en rejetant les demandes d’expurgation portant sur 563 correspondances et documents numériques [[CA Paris, pôle 5, chambre 15, 27 mars 2024, n° 22/19211, Savencia, https://www.courdecassation.fr/decision/6605177082fb0c00084cdf5e.]].
B. La proportionnalité des ingérences au regard des exigences conventionnelles et constitutionnelles
La chambre criminelle n’élude pas la dimension conventionnelle de la question. Dans l’arrêt du 13 janvier 2026, elle prend soin d’articuler sa position avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Elle reconnaît que l’atteinte portée au principe du respect du droit à la vie privée, garanti par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, « caractérise une ingérence grave ». Mais elle ajoute immédiatement que cette ingérence « n’est possible que dans la limite des textes tels qu’interprétés par la chambre criminelle de la Cour de cassation, lorsqu’elle est prévue par la loi et prévisible pour le justiciable, poursuit un but légitime en vertu du paragraphe 2 de l’article 8 précité, à savoir la recherche des manquements intentionnels graves aux règles de la concurrence susceptibles d’affecter la libre circulation des marchandises et des biens et le fonctionnement des marchés à l’échelle nationale ou européenne, et est nécessaire dans une société démocratique et proportionnée au but susvisé » [[Crim. 13 janvier 2026, n° 24-82.390, préc., § 10.]].
Ce contrôle de proportionnalité, désormais intégré à l’office du juge judiciaire, s’articule autour de plusieurs garanties procédurales que la chambre criminelle énumère méthodiquement. D’abord, l’autorisation de procéder à des visites et saisies est soumise à un « contrôle préalable concret et effectif du juge sur la nécessité et la proportionnalité des mesures envisagées ». Ensuite, le juge doit « superviser leur déroulement de manière effective », ce qui inclut la possibilité de recourir à la technique du scellé provisoire pour préserver les droits des parties. Enfin, un droit de recours est ouvert à toute personne concernée ou mise en cause, et le juge d’appel doit examiner « le bien-fondé de la décision contestée et apprécier la régularité des opérations ainsi réalisées au regard des dispositions de droit interne et de droit conventionnel ».
La chambre commerciale, de son côté, a contribué à préciser les contours des pouvoirs d’enquête dans un arrêt du 7 janvier 2026, rendu dans l’affaire ITM/Intermarché [[Cass. com., 7 janvier 2026, n° 23-20.219, FS-B, ECLI:FR:CCASS:2026:CO00612, https://www.courdecassation.fr/decision/695e107875782d5f060d1763]]. La Cour y énonce que les dispositions de l’article L. 450-3, alinéa 4, du code de commerce « ne confèrent pas aux agents un pouvoir général d’audition et doivent tendre à la remise volontaire d’informations et non à l’obtention de l’aveu ». Dès lors, les éléments recueillis en violation de ces dispositions ne peuvent être écartés des débats que s’ils font grief aux droits de la personne mise en cause. Cet arrêt opère ainsi une distinction cardinale entre le pouvoir légitime de collecte d’informations et la pratique prohibée de l’interrogatoire à charge, et réaffirme la primauté du contradictoire sur la logique inquisitoire.
La même exigence de proportionnalité se retrouve dans le contentieux de l’accès aux données de connexion. L’arrêt rendu le 28 mai 2025 par la chambre commerciale, dans une espèce concernant les pouvoirs d’enquête de l’Autorité des marchés financiers, a rappelé que les mesures d’investigation portant sur des données de connexion doivent répondre à un « critère de gravité suffisant » et que l’appréciation de cette gravité doit prendre en compte « la nature des agissements de la personne concernée, l’importance du dommage qui en résulte, les circonstances de la commission des faits et la durée de la peine encourue » [[Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-10.054, FS-B, ECLI:FR:CCASS:2025:CO00287, https://www.courdecassation.fr/decision/6836a35491bdea24a84821b3]]. L’arrêt mobilise à cet effet la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne relative à la conservation des données de connexion, et notamment les arrêts Tele2 Sverige [[CJUE, 21 décembre 2016, Tele2 Sverige AB, C-203/15]] et La Quadrature du Net [[CJUE, 6 octobre 2020, La Quadrature du Net e.a., C-511/18, C-512/18, C-520/18.]], pour imposer un standard exigeant de motivation de la nécessité des mesures d’enquête.
Par ailleurs, la cohérence de ce dispositif jurisprudentiel a été mise à l’épreuve dans l’arrêt du 13 janvier 2026 sur un point procédural révélateur. La chambre criminelle y censure l’ordonnance du premier président qui avait annulé la remise volontaire de fichiers par les représentants d’une société à l’Autorité de la concurrence, au motif que cette remise se situait dans la continuité des opérations de visite. La Cour juge au contraire que « la remise volontaire de documents, par une société visée par une enquête de concurrence, à l’Autorité de la concurrence, ne constitue pas une ingérence telle qu’elle justifierait la mise en œuvre d’un recours » spécifique. Cette solution, qui restreint le périmètre du contentieux de la visite et de son déroulement, illustre la volonté de la Cour de ne pas entraver excessivement la capacité d’investigation des autorités, tout en maintenant les garanties essentielles lorsque l’ingérence est caractérisée.
Dès lors, l’équilibre semble aujourd’hui se situer à un point de tension entre deux dynamiques contraires. D’une part, la loi du 23 février 2026 et la QPC Legrand tendent à élargir le cercle de la confidentialité, en intégrant les juristes internes à la sphère protégée et en soumettant les pouvoirs de perquisition à un contrôle constitutionnel renforcé. D’autre part, la jurisprudence de la Cour de cassation, toutes chambres confondues, maintient une conception exigeante du secret professionnel, qui en limite le bénéfice aux seuls échanges en lien direct avec l’exercice des droits de la défense, et qui refuse d’étendre la protection aux juristes internes tant que la loi et la jurisprudence de la Cour de justice ne l’imposent pas expressément.
Cette tension n’est pas près de se résoudre. La décision du Conseil constitutionnel sur la QPC Legrand pourrait, si elle déclare les dispositions contestées contraires à la Constitution, imposer au législateur une réforme d’ampleur des garanties entourant les perquisitions pénales dont les produits sont communiqués à l’Autorité de la concurrence. Elle pourrait également, dans une perspective plus audacieuse, consacrer un droit constitutionnel à la confidentialité des échanges avocat-client que le législateur ne saurait restreindre au-delà de ce qui est strictement nécessaire à la manifestation de la vérité. À l’inverse, une décision de conformité conforterait la ligne jurisprudentielle restrictive actuelle et laisserait à la loi du 23 février 2026 le soin de déployer ses effets dans les limites du droit de l’Union européenne.
Par ailleurs, l’articulation entre la loi du 23 février 2026 et le droit de l’Union européenne constitue une difficulté supplémentaire, qui n’a pas échappé aux commentateurs. L’arrêt Akzo Nobel, en refusant d’étendre le legal privilege aux avocats internes, a été rendu à une époque où la Commission européenne disposait d’un quasi-monopole de la mise en œuvre des articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. La décentralisation opérée par le règlement n° 1/2003 [[Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, JO L 1 du 4 janvier 2003, p. 1.]] et la directive ECN+ ont profondément modifié cet équilibre institutionnel. Les autorités nationales, dont l’Autorité de la concurrence, appliquent désormais quotidiennement les règles de concurrence de l’Union, et les procédures qu’elles conduisent sont soumises aux standards de protection des droits fondamentaux tels qu’ils résultent de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et de la Convention européenne des droits de l’Homme. La question se pose dès lors de savoir si une protection légale accordée par un État membre aux consultations des juristes internes pourrait être invoquée à l’encontre d’une demande de la Commission européenne, ou si le principe de primauté du droit de l’Union conduirait à en neutraliser les effets dans les procédures européennes.
À cet égard, le débat dépasse le seul cadre du contentieux de la concurrence. D’autres autorités administratives dotées de pouvoirs d’enquête et de sanction, telles que l’Autorité des marchés financiers, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ou la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, pourraient voir leurs prérogatives contestées sur le fondement de la loi nouvelle. Les stratégies de défense des entreprises, qui reposent largement sur l’anticipation des risques juridiques par les directions juridiques internes, pourraient s’en trouver significativement modifiées. Une consultation juridique interne couverte par la confidentialité légale ne pourrait plus être saisie lors d’une opération de visite, ce qui contraindrait les autorités de poursuite à repenser leurs méthodes d’investigation et à recourir davantage aux mécanismes de coopération internationale ou aux demandes de renseignements ciblées.
Dans cette attente, les praticiens du droit de la concurrence sont confrontés à une incertitude juridique qui commande la plus grande prudence. La coexistence d’une loi protectrice, d’une QPC pendante et d’une jurisprudence restrictive crée un environnement dans lequel la gestion documentaire des entreprises revêt une importance stratégique. Il est recommandé, dans l’intervalle, de distinguer rigoureusement les correspondances relevant de l’exercice des droits de la défense, qui bénéficient d’une protection jurisprudentielle acquise, de celles qui relèvent de la consultation juridique générale, dont le statut demeure incertain jusqu’à la décision du Conseil constitutionnel et au plein déploiement des effets de la loi du 23 février 2026.
Conclusion
Le secret professionnel dans les enquêtes de concurrence se trouve à la croisée de plusieurs sources normatives dont la combinaison impose aux praticiens une vigilance constante. La loi du 23 février 2026 ouvre une brèche significative dans la conception traditionnelle du secret professionnel, en étendant la confidentialité aux consultations des juristes d’entreprise. La QPC Legrand, en portant la question sur le terrain constitutionnel, pourrait amplifier ce mouvement. La jurisprudence de la Cour de cassation oppose toutefois une résistance fondée sur la recherche d’un équilibre entre l’efficacité des investigations et la protection des droits fondamentaux. L’issue de cette confrontation dépendra pour une large part de la décision du Conseil constitutionnel attendue dans les prochains mois, qui dira si les garanties actuelles entourant les perquisitions pénales sont suffisantes ou si une réforme législative d’ampleur s’impose.
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