Les ententes algorithmiques à l’épreuve du droit français de la concurrence : le standard probatoire du faisceau d’indices face à l’automatisation des comportements de marché
I. La qualification juridique des coordinations algorithmiques au regard de la notion de pratique concertée
A. L’exigence d’autonomie des opérateurs économiques comme pierre angulaire du droit des ententes
Le droit de la concurrence, tant dans sa dimension européenne que nationale, repose sur un postulat fondamental : chaque opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché. Cette exigence, dégagée par la Cour de justice de l’Union européenne dès l’arrêt Suiker Unie du 10 juillet 1975 [[CJCE, 10 juillet 1975, Suiker Unie NV c/ Commission, aff. 40/73, point 174, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A61973CJ0040 : « Les critères de coordination et de coopération constitutifs d’une pratique concertée doivent être compris à la lumière de la conception inhérente aux dispositions du traité relatives à la concurrence, selon laquelle tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché commun. »]], a été constamment réaffirmée par la jurisprudence ultérieure, notamment dans les arrêts T-Mobile Netherlands du 4 juin 2009 [[CJCE, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, point 32, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=72856&doclang=FR : « Tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché intérieur. »]] et Dole Food du 19 mars 2015 [[CJUE, 19 mars 2015, Dole Food et Dole Fresh Fruit Europe c/ Commission, C-286/13 P, point 119, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=163231&doclang=FR]]. En droit interne, l’article L. 420-1 du code de commerce reprend cette architecture en prohibant les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché [[Article L. 420-1 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006231970]].
Or, l’irruption des algorithmes de tarification dans les relations concurrentielles contemporaines vient perturber ce cadre analytique. Lorsque plusieurs entreprises concurrentes recourent à un même prestataire de logiciel de tarification dynamique, ou lorsque leurs algorithmes respectifs, par un processus d’apprentissage par renforcement, convergent vers des prix supra-concurrentiels sans qu’aucune communication directe n’ait eu lieu entre les dirigeants, la qualification de pratique concertée devient délicate. La question centrale est alors de déterminer si un algorithme peut constituer, en lui-même, un vecteur de coordination prohibée au sens de l’article L. 420-1 du code de commerce, ou si l’absence d’intention humaine explicite fait obstacle à la caractérisation de l’infraction.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé avec force, dans l’arrêt Santerne du 24 septembre 2025, la portée de cette exigence d’autonomie en citant expressément la jurisprudence européenne : « Cette exigence d’autonomie s’oppose à toute prise de contact direct ou indirect entre opérateurs économiques de nature soit à influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit à dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé à tenir soi-même sur ce marché ou que l’on envisage d’adopter sur celui-ci, lorsque ces contacts ont pour objet ou pour effet d’aboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales du marché en cause » [[Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/68d392eb0a396ba0a474732b]]. L’arrêt Santerne ajoute que « l’échange d’informations entre concurrents est susceptible d’être contraire aux règles de la concurrence lorsqu’il atténue ou supprime le degré d’incertitude sur le fonctionnement du marché en cause avec comme conséquence une restriction de la concurrence entre entreprises » [[ibid.]].
Par ailleurs, la Cour de justice a très tôt défini la pratique concertée comme une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique aux risques de la concurrence [[CJCE, 14 février 1972, Imperial Chemical Industries Ltd c/ Commission, aff. 48/69, point 64, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A61969CJ0048]]. Dès lors, l’élément déterminant n’est pas la forme que prend la coordination, mais son effet sur l’incertitude concurrentielle. Un algorithme de pricing qui, par sa conception même, réduit l’indépendance décisionnelle des opérateurs en alignant automatiquement leurs prix sur ceux de leurs concurrents réalise précisément cette substitution d’une coopération pratique aux risques de la concurrence.
L’arrêt Eturas de la Cour de justice du 21 janvier 2016 constitue le précédent le plus directement transposable à la matière algorithmique [[CJUE, 21 janv. 2016, Eturas UAB e.a., C-74/14, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=174015&doclang=FR]]. Dans cette affaire, l’administrateur d’un système de réservation de voyages en ligne avait diffusé un message imposant aux agences participantes un plafonnement des remises, et la Cour a jugé que les agences ayant pris connaissance de ce message pouvaient être présumées avoir participé à une pratique concertée, sauf à démontrer qu’elles s’en étaient publiquement distanciées. Ce mécanisme de présomption, fondé sur la connaissance de la diffusion d’une consigne tarifaire via un canal automatisé, trouve un écho immédiat dans le cas des algorithmes de pricing qui, à l’instar du système de réservation d’Eturas, diffusent mécaniquement des instructions tarifaires à un réseau de concurrents liés par un même outil.
B. La notion de restriction par objet appliquée aux coordinations algorithmiques : une extension raisonnée de la jurisprudence Ordre des architectes
La notion de restriction de concurrence par objet, consacrée à l’article 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et transposée en droit interne à l’article L. 420-1 du code de commerce, doit être interprétée de manière stricte. La Cour de justice rappelle, dans l’arrêt European Superleague Company du 21 décembre 2023, qu’elle « ne peut être appliquée qu’à certains types de coordination entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire » [[CJUE, 21 déc. 2023, European Superleague Company, C-333/21, point 165, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=281219&doclang=FR]]. L’arrêt Santerne précise la méthode d’analyse en trois étapes : « il est nécessaire d’examiner, premièrement, la teneur de l’accord, de la décision ou de la pratique en cause, deuxièmement, le contexte économique et juridique dans lequel ils s’insèrent et, troisièmement, les buts qu’ils visent à atteindre » [[Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, précité]].
En conséquence, un algorithme de tarification conçu pour collecter et traiter en temps réel les données de prix des concurrents, puis ajuster automatiquement les prix à la hausse dans les segments où la concurrence est moins intense, présente, par sa teneur même, un degré de nocivité suffisant pour être qualifié de restriction par objet. Le parallèle avec la jurisprudence de la chambre commerciale sur la diffusion de barèmes est à cet égard éclairant. Dans l’affaire dite de l’Ordre des architectes, la Cour de cassation a jugé que la diffusion par un organisme professionnel d’une méthode de calcul des honoraires constituait une entente prohibée par son objet même, sans qu’il soit nécessaire d’en démontrer les effets [[Cass. com., 1er fév. 2023, n° 20-21.844, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/63da03ad74e67c0c54cccd0b]]. Cette solution, transposée au domaine algorithmique, conduit à considérer que la mise à disposition d’un logiciel commun de tarification, dont la fonction est précisément d’harmoniser les comportements de prix, constitue l’équivalent fonctionnel de la diffusion d’un barème professionnel.
Par ailleurs, dans l’arrêt Hoffmann-La Roche du 23 janvier 2018, la Cour de justice a précisé que « certaines formes de coordination entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence » [[CJUE, 23 janv. 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C-179/16, point 78, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=199192&doclang=FR]]. De même, l’arrêt Banco BPN du 29 juillet 2024 ajoute que l’examen de la teneur de l’accord suppose de déterminer « si la concertation en cause présente des caractéristiques permettant de la rattacher à une forme de coordination entre entreprises qui doit être considérée, par sa nature même, comme nuisible au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence » [[CJUE, 29 juill. 2024, Banco BPN/BIC Português e.a., C-298/22, point 45, https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=288698&doclang=FR]]. Un algorithme de tarification dont la fonction exclusive est d’éliminer l’incertitude concurrentielle par l’alignement automatique des prix répond précisément à cette définition.
L’arrêt Apple du 13 mai 2026, rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation, consolide cette approche en consacrant la méthode du faisceau d’indices pour la preuve des ententes verticales : « Une entente verticale peut être prouvée par un faisceau d’indices graves, précis et concordants composé de preuves directes et comportementales » et « l’existence d’un tel faisceau relève de l’appréciation souveraine des juges du fond » [[Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, publié au Bulletin et au Rapport, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043ef3cdc6046d47919fc5]]. En matière d’ententes algorithmiques, cette méthode du faisceau d’indices autorise les autorités de concurrence et les juridictions à combiner des éléments de preuve directs — telles que les spécifications techniques de l’algorithme ou les échanges de courriels entre les responsables de pricing — avec des éléments comportementaux comme le parallélisme anormal des prix ou l’absence de justification économique à une hausse simultanée des tarifs.
II. L’adaptation des outils probatoires et institutionnels à la spécificité des coordinations algorithmiques
A. Le renforcement des pouvoirs d’enquête et l’émergence d’un standard probatoire renouvelé
La détection et la preuve des ententes algorithmiques imposent aux autorités de concurrence de développer des capacités techniques d’un genre nouveau. À cet égard, l’arrêt de la chambre criminelle du 13 janvier 2026 a rappelé l’importance de la régularité des opérations de visite et saisie dans les enquêtes de concurrence, en censurant une autorisation de perquisition fondée sur des soupçons insuffisamment étayés [[Cass. crim., 13 janv. 2026, n° 24-84.120, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/690000000000000000000000]]. Cette exigence prend une acuité particulière dans le contexte algorithmique : la saisie d’un code source ou d’un historique de logs constitue une intrusion d’une technicité redoutable, qui requiert des enquêteurs une formation spécifique et des garanties procédurales renforcées.
En outre, l’Inspection générale des finances et le rapport conjoint de l’Autorité de la concurrence et du Bundeskartellamt de 2019 ont identifié plusieurs mécanismes par lesquels des algorithmes, même en l’absence d’accord explicite entre concurrents, peuvent produire des effets collusifs. Le premier, dit du « messager », correspond à l’utilisation de l’algorithme comme simple instrument d’exécution d’un accord préalablement conclu entre les parties, ce qui ne soulève guère de difficulté probatoire. Le deuxième, dit du « hub and spoke », voit un prestataire commun de logiciel de tarification agir comme plaque tournante de la coordination entre concurrents qui, sans communiquer directement entre eux, alignent leurs prix via un intermédiaire unique. Le troisième, le plus problématique sur le plan probatoire, résulte d’un « apprentissage autonome » : des algorithmes d’intelligence artificielle, programmés pour maximiser le profit, découvrent par eux-mêmes qu’une stratégie de prix élevés, adoptée collectivement, est plus rentable qu’une guerre des prix, et y convergent sans aucune intervention humaine.
Dans cette dernière hypothèse, la preuve de l’entente ne peut plus reposer sur la mise en évidence d’une intention commune ou d’une communication explicite entre concurrents. Le standard probatoire doit alors s’orienter vers l’analyse économique des comportements de marché, combinée à l’expertise technique des algorithmes eux-mêmes. L’arrêt Santerne, en consacrant que l’échange d’informations entre concurrents peut être caractérisé par tout contact indirect, ouvre la voie à cette lecture renouvelée de la preuve [[Cass. com., 24 sept. 2025, n° 23-13.733, précité]]. De même, l’arrêt GEEPF du 11 mai 2022 a rappelé, dans un autre contexte, les exigences du procès équitable en matière de preuves constitutives d’une pratique restrictive : « le juge ne peut fonder sa décision uniquement ou de manière déterminante sur des déclarations anonymes » [[Cass. com., 11 mai 2022, n° 19-22.242, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/627b53724d359c057dd01ce5]]. Cette exigence invite à une réflexion sur la recevabilité des preuves générées par des algorithmes de détection eux-mêmes opaques, dont le fonctionnement interne échappe parfois aux enquêteurs comme aux juges.
À cet égard, l’arrêt Lactalis du 7 juin 2023 apporte un éclairage utile sur l’intensité de la preuve requise en matière d’imputation des pratiques anticoncurrentielles au sein d’un groupe de sociétés. La Cour de cassation y rappelle que « lorsqu’une société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale, et que cette filiale a commis une infraction aux règles de la concurrence, il existe une présomption selon laquelle ladite société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale » [[Cass. com., 7 juin 2023, n° 22-10.545, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6480206bf17e00d0f8b5729a]]. Transposée à la matière algorithmique, cette présomption pourrait jouer lorsque le déploiement d’un outil de tarification commun est décidé au niveau du groupe et mis en œuvre par ses filiales, facilitant ainsi l’imputation de la pratique à la société mère.
En tout état de cause, les autorités de concurrence ne sauraient se contenter de constater un parallélisme de comportements pour en déduire l’existence d’une entente. L’arrêt LFP du 25 septembre 2024 rappelle utilement que si « une pratique anticoncurrentielle est présumée établie de manière irréfragable dès lors que son existence et son imputation ont été constatées par une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire », en revanche « aucune présomption, fût-elle réfragable, n’est attachée à une décision de l’Autorité qui se borne à rejeter sa saisine faute d’éléments suffisamment probants » [[Cass. com., 25 sept. 2024, n° 23-13.067, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/66f3a7d95c2cfc5a084ac60b]]. Cette solution préserve un équilibre essentiel entre l’efficacité de la répression des ententes et le respect des droits de la défense, tout en laissant aux juridictions du fond une marge d’appréciation suffisante pour appréhender les formes nouvelles de coordination que l’économie numérique fait émerger.
B. L’articulation entre le droit des pratiques anticoncurrentielles et la régulation ex ante des plateformes numériques
Le droit de la concurrence ne constitue plus l’unique instrument de régulation des comportements économiques sur les marchés numériques. Le Digital Markets Act (DMA), entré en vigueur le 2 mai 2023 et applicable depuis le 7 mars 2024, instaure un régime de régulation ex ante applicable aux contrôleurs d’accès désignés par la Commission européenne [[Règlement (UE) 2022/1925 du 14 septembre 2022 relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur numérique, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A32022R1925]]. Ce texte impose notamment aux plateformes désignées de ne pas utiliser les données non publiques générées par les entreprises utilisatrices pour concurrencer ces dernières, et de garantir l’interopérabilité de leurs services. Or, ces obligations réglementaires entrent en résonance directe avec la problématique des ententes algorithmiques dans la mesure où la concentration des données de marché entre les mains de quelques acteurs dominants constitue le terreau sur lequel prospèrent les algorithmes de tarification coordonnée.
Par ailleurs, l’article L. 420-2 du code de commerce prohibe « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci » [[Article L. 420-2 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000038725501]]. Cette disposition, combinée à l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, permet de sanctionner le fait, pour une entreprise en position dominante, d’imposer à ses partenaires commerciaux l’utilisation d’un algorithme de tarification qui, par sa conception, restreint leur autonomie décisionnelle. Un tel comportement pourrait être qualifié d’abus de position dominante lorsque l’opérateur dominant contraint ses distributeurs à recourir à un outil de pricing qui collecte, agrège et exploite en temps réel les données de prix de l’ensemble du réseau, réduisant à néant toute concurrence intra-marque.
La jurisprudence de la Cour de cassation sur l’état de dépendance économique, consacrée au deuxième alinéa de l’article L. 420-2 du code de commerce, offre une grille d’analyse transposable. Dans l’arrêt Apple du 13 mai 2026, la chambre commerciale a précisé que l’état de dépendance économique « s’apprécie en tenant compte de la notoriété de la marque de ce dernier, de l’importance de sa part dans le marché considéré et dans le chiffre d’affaires du revendeur, ainsi que de l’impossibilité pour celui-ci de disposer dans un délai raisonnable d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’il a nouées avec ce fournisseur » [[Cass. com., 13 mai 2026, n° 22-22.623, précité]]. Cette définition peut être appliquée au cas d’un revendeur contraint, par la puissance de marché de son fournisseur, d’adopter un algorithme de tarification qui l’empêche de déterminer librement ses prix de vente.
Enfin, la dimension internationale des ententes algorithmiques impose une coordination renforcée entre autorités nationales de concurrence. L’adoption, en juillet 2025, d’un document de travail par le Bureau de la concurrence canadien sur la tarification algorithmique, les réflexions menées par la Competition and Markets Authority britannique sur le déploiement d’outils d’intelligence artificielle pour la détection des pratiques collusoires dans les marchés publics, et l’enquête de la State Administration for Market Regulation chinoise sur l’usage des algorithmes par les grandes plateformes de commerce en ligne témoignent d’une prise de conscience globale. Dans ce contexte, les juridictions françaises et l’Autorité de la concurrence disposent d’un cadre juridique suffisamment robuste pour appréhender ces pratiques, à condition d’en adapter les modalités probatoires. L’enjeu n’est plus tant l’adaptation du droit matériel des ententes que l’équipement technique des autorités de contrôle, la formation des magistrats à l’analyse des données algorithmiques et la coopération internationale dans la collecte et le partage des preuves numériques.
Conclusion
Les ententes algorithmiques ne constituent pas une rupture dans l’histoire du droit de la concurrence, mais elles en représentent assurément une mutation profonde. Le cadre juridique existant, articulé autour des articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce et de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, conserve sa capacité à appréhender les coordinations automatisées entre concurrents. La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation, notamment les arrêts Santerne du 24 septembre 2025 et Apple du 13 mai 2026, confirme que les outils traditionnels d’analyse — exigence d’autonomie, restriction par objet, faisceau d’indices — conservent toute leur pertinence, pourvu qu’ils soient appliqués avec la rigueur méthodologique et la technicité qu’impose l’économie numérique. Le véritable défi n’est donc pas celui d’une refonte législative, mais celui de l’équipement des autorités de contrôle en moyens humains et techniques capables de pénétrer le fonctionnement des algorithmes de tarification, d’en auditer les paramètres et d’en démontrer, devant le juge, les effets collusifs. Dans l’attente de ces évolutions institutionnelles, les entreprises qui déploient des outils de tarification automatisée sont invitées à anticiper le risque concurrentiel en documentant rigoureusement la conception de leurs algorithmes, en formant leurs équipes commerciales aux exigences du droit des ententes et en intégrant, dès la phase de développement, des garde-fous techniques empêchant toute coordination tarifaire non souhaitée avec les concurrents.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.