La transmission des droits de propriété intellectuelle dans les opérations de cession d’entreprise : l’articulation incertaine entre le droit commun des contrats et les régimes spéciaux de la propriété industrielle
I. Les fondements juridiques de la transmission des droits de propriété intellectuelle dans les opérations commerciales
A. La diversité des régimes de transmission selon la nature du droit concerné
La propriété intellectuelle ne constitue pas un bloc monolithique lorsqu’il s’agit d’en organiser la transmission à l’occasion d’une opération de cession d’entreprise. Le Code de la propriété intellectuelle soumet en effet les différents titres à des régimes distincts dont l’articulation avec le droit commun des contrats et le droit du fonds de commerce demeure une source constante de contentieux. L’article L. 613-8 du Code de la propriété intellectuelle dispose que les droits attachés à une demande de brevet ou à un brevet sont transmissibles en totalité ou en partie et peuvent faire l’objet d’une concession de licence d’exploitation, exclusive ou non exclusive [[Article L. 613-8 du Code de la propriété intellectuelle, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006279475]]. Le texte précise que les actes comportant une transmission ou une licence sont constatés par écrit, à peine de nullité, exigence formelle qui n’est pas sans incidence dans les montages complexes où les droits de propriété industrielle sont dilués au sein d’un ensemble contractuel plus vaste.
Pour les marques, l’article L. 714-7 du même code subordonne l’opposabilité aux tiers de toute transmission ou modification des droits à son inscription au Registre national des marques [[Article L. 714-7 du Code de la propriété intellectuelle, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039381630]]. Cette exigence de publicité, qui ne conditionne pas la validité de l’acte entre les parties mais seulement son opposabilité, n’en constitue pas moins une contrainte procédurale dont le non-respect peut avoir des conséquences pratiques considérables. Par ailleurs, le droit d’auteur obéit à un formalisme renforcé, l’article L. 131-3 du Code de la propriété intellectuelle imposant que la cession de droits patrimoniaux mentionne distinctement chacun des droits cédés et délimite le domaine d’exploitation quant à son étendue, sa destination, son lieu et sa durée.
A cet égard, la chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 26 juin 2024 publié au Bulletin, la portée exacte de l’obligation d’inscription prévue par l’article L. 143-17 du Code de commerce. Elle a jugé que « l’absence d’inscription au registre des marques tenu par l’Institut national de la propriété industrielle dans le délai prévu par l’article L. 143-17 du code de commerce entraîne, non la nullité de la cession de marque, mais l’inopposabilité aux tiers de la sûreté portant sur le fonds de commerce incluant cette marque » [[Cass. com., 26 juin 2024, n° 23-11.020, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/667baefaeee23a0a3f11d24a]]. La Cour a pris soin de relever que l’interprétation littérale de ce texte aboutirait à un résultat paradoxal dès lors que l’article L. 714-7 du Code de la propriété intellectuelle ne sanctionne que par l’inopposabilité aux tiers l’absence de publication de toute transmission des droits portant sur une marque. Elle a également observé que le propre de la nullité est d’emporter pour conséquence que l’acte nul est censé n’avoir jamais existé pour quiconque, et non pour les seuls tiers, ce qui rendait la lettre du texte particulièrement obscure. L’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a d’ailleurs mis fin à cette ambiguïté en modifiant l’article L. 143-17 pour prévoir expressément que la sanction du défaut d’inscription est désormais l’inopposabilité.
Cette décision illustre la tension permanente entre la logique du droit du fonds de commerce, qui appréhende globalement l’entreprise comme une universalité, et celle du droit de la propriété intellectuelle, qui régit chaque titre selon des règles propres. L’article L. 142-2 du Code de commerce, qui énumère les éléments susceptibles d’être compris dans le nantissement du fonds, inclut expressément les brevets d’invention, les licences, les marques, les dessins et modèles industriels, « et généralement les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés » [[Article L. 142-2 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044072493]]. Cette inclusion ne suffit toutefois pas à emporter transmission automatique de l’ensemble des droits et contrats liés à ces titres. La dualité de régimes est d’autant plus marquée que la jurisprudence soumet les différentes catégories de droits de propriété intellectuelle à des exigences formelles distinctes. Ainsi, la chambre commerciale a jugé, dans un arrêt du 17 mai 2023, que le recours en restauration de droits formé plus de deux mois après la notification de la décision constatant la déchéance d’un brevet est irrecevable, l’empêchement du mandataire ne constituant pas une excuse légitime à l’égard du breveté [[Cass. com., 17 mai 2023, n° 22-10.744, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/646478035c7899d0f88f899a]]. Cette rigueur procédurale, qui sanctionne lourdement la négligence dans le suivi des formalités, rappelle que la propriété intellectuelle ne se réduit pas à la titularité d’un droit mais implique une gestion active et continue des titres.
B. L’articulation avec le droit commun des contrats : le rôle déterminant de l’article 1216 du Code civil
L’article 1216 du Code civil, introduit par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, dispose qu’un contractant peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers avec l’accord de son cocontractant [[Article 1216 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032041419]]. Cet accord peut être donné par avance et la cession doit être constatée par écrit à peine de nullité. Ce texte constitue désormais le droit commun de la cession de contrat, applicable à tous les contrats de licence de droits de propriété intellectuelle qui ne bénéficieraient pas d’un régime de transmission automatique.
Or, la jurisprudence récente a précisément mis en lumière les conséquences de la coexistence entre le régime automatique de l’article L. 142-2 du Code de commerce et le régime consensuel de l’article 1216 du Code civil. Dans un arrêt du 18 février 2026, la chambre commerciale a posé un principe dont la portée pratique est considérable : « La cession d’un fonds de commerce qui comprend la cession de la propriété des droits sur des marques n’emporte pas, sauf stipulation contraire de l’acte de cession, cession du contrat de distribution sélective des produits revêtus de ces marques, ni, en cas d’indivisibilité de ce contrat et d’une licence d’exploitation desdites marques, la cession de cette licence » [[Cass. com., 18 févr. 2026, n° 23-23.681, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/69955ec3cdc6046d47c7ecb1]].
En l’espèce, une société titulaire de marques de charentaises avait conclu avec un distributeur un contrat de licence d’exploitation de marques et un contrat de distribution sélective, les parties ayant expressément stipulé que ces deux conventions formaient un « ensemble indivisible ». À la suite d’un plan de cession, les actifs comprenant les marques furent repris par une nouvelle société. Le distributeur, estimant que la licence de marque et le contrat de distribution avaient été transmis avec les marques, assigna le repreneur. La cour d’appel de Bordeaux rejeta ses demandes et la Cour de cassation confirma cette solution par un attendu de principe qui distingue nettement la propriété du titre de l’exploitation contractuelle de ce titre.
La Cour énonce ainsi que si la licence d’exploitation de droits de propriété intellectuelle, assimilée à un contrat de louage de choses, suit en principe le fonds de commerce lors de sa cession conformément à l’article L. 142-2 du Code de commerce, les contrats conclus dans le cadre de l’exploitation du fonds, comme le contrat de distribution sélective, ne sont pas automatiquement transmis. Dès lors, en présence d’une clause d’indivisibilité liant la licence de marque au contrat de distribution, et ce dernier n’étant pas transmis faute de stipulation expresse dans l’acte de cession, la licence de marque ne peut elle-même être transférée. L’indivisibilité joue ainsi comme un mécanisme de chute commune des contrats, privant le repreneur du réseau de distribution indispensable à l’exploitation commerciale des marques acquises.
II. Les contentieux de la transmission des droits de propriété intellectuelle
A. La distinction fondamentale entre le titre de propriété et les contrats d’exploitation
La distinction opérée par l’arrêt du 18 février 2026 entre la propriété du titre et les contrats qui en organisent l’exploitation n’est pas nouvelle, mais elle trouve dans cette décision une expression particulièrement nette. La propriété des marques, en tant que droit réel, se transmet selon les règles du Code de la propriété intellectuelle et du Code de commerce. Les contrats de licence, en revanche, relèvent du droit commun des contrats et requièrent le consentement du cocontractant cédé pour que la cession produise ses effets.
Cette distinction a des implications pratiques majeures dans les opérations de fusion, de scission ou d’apport partiel d’actif. Lorsqu’une société est absorbée dans le cadre d’une fusion, la transmission universelle du patrimoine emporte de plein droit la transmission des droits de propriété intellectuelle. En revanche, dans le cadre d’un apport partiel d’actif ou d’une cession de fonds de commerce, seule une analyse contrat par contrat permet de déterminer l’étendue exacte des droits transmis. La circonstance qu’un contrat de licence soit mentionné dans le périmètre de la cession ne suffit pas à elle seule à en emporter la transmission si le consentement du cocontractant fait défaut.
Par ailleurs, la chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 17 mai 2023, que « la publication d’une demande de brevet ne divulgue au public que les caractéristiques techniques et les informations relatives à l’invention qu’elle contient » [[Cass. com., 17 mai 2023, n° 19-25.007, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/646477ff5c7899d0f88f8996]]. Elle en a déduit que la publication d’une demande de brevet ne rend pas caduc un accord de confidentialité et ne libère pas le débiteur de son obligation de confidentialité à l’égard des éléments protégés par l’accord mais non divulgués par cette publication. Cet arrêt prolonge la distinction entre le titre et les obligations contractuelles qui l’entourent, en refusant de confondre la divulgation technique inhérente à la publication du brevet avec une renonciation générale à la confidentialité des informations non brevetées.
En conséquence, les praticiens doivent, lors de toute opération de transmission d’entreprise, procéder à un inventaire exhaustif des droits de propriété intellectuelle détenus et des contrats qui en organisent l’exploitation. A défaut, le risque est double : d’une part, acquérir des titres de propriété industrielle sans les contrats permettant de les exploiter effectivement ; d’autre part, croire avoir transmis des contrats qui, faute de consentement du cocontractant, demeurent dans le patrimoine du cédant.
B. Les risques contentieux liés à une transmission imparfaite des droits de propriété intellectuelle
Une transmission imparfaite des droits de propriété intellectuelle expose les parties à des contentieux diversifiés dont la jurisprudence récente permet de cartographier les principales manifestations. Le premier risque est celui de l’action en contrefaçon exercée par le véritable titulaire des droits contre celui qui les exploite sans y être autorisé. La chambre commerciale a posé, dans un arrêt du 26 mars 2025, une règle essentielle relative au cumul des actions : « L’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon » [[Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67e3a405dfcf522ee2c324f2]]. La Cour précise qu’un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente.
Ce principe est d’une importance particulière dans les contentieux post-cession, où l’exploitation par le cessionnaire de marques qui ne lui auraient pas été valablement transmises peut caractériser à la fois une contrefaçon et un acte de concurrence déloyale, dès lors que l’atteinte au nom commercial ou au nom de domaine constitue un fait distinct de la contrefaçon de marque. La Cour a toutefois pris soin de rappeler que « la victime ne peut obtenir une double indemnisation d’un préjudice déjà réparé au titre de la contrefaçon », conformément au principe de réparation intégrale sans perte ni profit.
Le deuxième risque est celui de l’action en concurrence déloyale par parasitisme économique. Dans un arrêt du 26 juin 2024 également publié au Bulletin, la chambre commerciale a défini le parasitisme comme une forme de déloyauté consistant, pour un opérateur économique, « à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis » [[Cass. com., 26 juin 2024, n° 22-17.647, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/667baefceee23a0a3f11d24c]]. Elle a exigé de celui qui se prétend victime de parasitisme qu’il identifie la valeur économique individualisée qu’il invoque, ainsi que la volonté d’un tiers de se placer dans son sillage. Le savoir-faire et les efforts humains et financiers ne peuvent se déduire de la seule longévité et du succès de la commercialisation du produit.
Le troisième risque concerne l’évaluation du préjudice résultant de la transmission défectueuse. La chambre commerciale, saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité dans le cadre du contentieux Uber, a rappelé que l’évaluation des dommages-intérêts peut prendre en considération « l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale, au détriment de ses concurrents, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectés par ces actes » [[Cass. com., 5 juin 2024, n° 23-22.122, QPC, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/665fffc02bde7b00080c3142]]. Cette méthode d’évaluation, fondée sur l’avantage concurrentiel indu, est particulièrement adaptée aux hypothèses où le cessionnaire a exploité des droits de propriété intellectuelle sans y être autorisé, en s’épargnant le coût d’une licence régulière.
Enfin, l’hypothèse de la rupture des relations commerciales établies dans le cadre de contrats de licence de marque a donné lieu à un arrêt de la chambre commerciale du 19 mars 2025, dans lequel la Cour a jugé que lorsqu’une société victime de la rupture d’une relation contractuelle établie est autorisée, après la fin du préavis, à écouler ses stocks, la phase post-contractuelle d’écoulement des stocks n’a pas à être imputée sur la durée du préavis dû et les fruits tirés de cet écoulement ne doivent pas être pris en considération pour le calcul des dommages-intérêts réparant l’insuffisance du préavis [[Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-22.182, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/67da68729adb0fcda38e00bb]]. Cette solution, rendue dans le cadre d’une licence exclusive de marques conclue entre la société Chevignon et la société L’Amy, illustre la porosité entre le droit de la propriété intellectuelle et le droit des pratiques restrictives de concurrence lorsqu’il s’agit de sanctionner la rupture d’un contrat de licence de longue durée.
Dès lors, l’anticipation contractuelle constitue la meilleure protection contre ces risques. La rédaction de l’acte de cession doit expressément lister les droits de propriété intellectuelle transmis, préciser le sort des contrats de licence, prévoir les modalités d’obtention du consentement des cocontractants, et organiser les garanties de passif en cas de revendication ultérieure par un tiers. La réalisation d’un audit préalable de propriété intellectuelle, ou due diligence, permet d’identifier les droits détenus, les contrats en cours, les inscriptions au registre des marques ou des brevets, et les éventuelles sûretés grevant les titres. Cet audit doit également vérifier la chaîne de propriété des droits, depuis le dépôt initial jusqu’à la date de l’opération, afin de s’assurer qu’aucune transmission antérieure n’a été omise des registres de publicité légale. L’omission de ces précautions expose le cessionnaire à perdre le bénéfice économique de l’opération tout en restant tenu du prix de cession, situation dont la jurisprudence du fond offre de nombreux exemples.
La pratique contractuelle contemporaine tend ainsi à distinguer, dans le corps même de l’acte de cession, les droits de propriété intellectuelle transmis en pleine propriété des contrats de licence dont la cession est subordonnée à l’agrément du cocontractant. Cette distinction, qui peut paraître purement formelle, emporte des conséquences juridiques substantielles. En effet, si le contrat de licence n’est pas transmis faute de consentement du licencié, le cessionnaire ne peut exploiter les droits de propriété intellectuelle correspondants sans s’exposer à une action en contrefaçon de la part du licencié exclusif, nonobstant sa qualité de propriétaire du titre. La Cour de cassation a d’ailleurs rappelé, dans un arrêt du 28 juin 2023, que le titulaire d’une marque ne peut agir en contrefaçon lorsqu’un licencié exclusif est en place, sauf carence de ce dernier, le droit d’agir appartenant prioritairement au licencié exclusif sauf stipulation contraire du contrat de licence [[Com., 28 juin 2023, pourvoi n° 22-10.759, cité par Cass. com., 26 mars 2025, n° 23-13.589, https://www.courdecassation.fr/decision/67e3a405dfcf522ee2c324f2]]. Cette règle, qui confère au licencié exclusif une position procédurale privilégiée, doit être prise en considération lors de la structuration des opérations de cession, le cessionnaire d’un titre grevé d’une licence exclusive pouvant se trouver privé du droit d’agir en défense de ce titre.
Par ailleurs, la jurisprudence retient que l’étendue de la transmission des droits doit être appréciée au regard des stipulations de l’acte de cession, la seule mention de la marque ou du brevet dans l’inventaire des éléments incorporels du fonds n’emportant pas, à elle seule, transmission des contrats de licence afférents. La Cour d’appel de Versailles a eu l’occasion d’appliquer cette distinction dans un arrêt du 5 décembre 2024 concernant la marque Ushuaïa, en rejetant la demande de poursuite d’un contrat de rétrocession au motif que ce dernier n’avait pas été inclus dans le périmètre exprès de la transmission [[CA Versailles, 5 déc. 2024, n° 24/03030, https://www.courdecassation.fr/decision/6752934dd98c23f1fbc9314b]]. Cette décision, bien que rendue en matière de marque, illustre un principe général applicable à l’ensemble des droits de propriété industrielle.
Conclusion
La transmission des droits de propriété intellectuelle dans les opérations de cession d’entreprise demeure gouvernée par une articulation complexe entre le droit commun des contrats, le Code de commerce et les régimes spéciaux de la propriété industrielle. L’arrêt de la chambre commerciale du 18 février 2026 constitue une illustration éclatante de cette complexité, en rappelant que la propriété du titre n’emporte pas mécaniquement la transmission des contrats qui en permettent l’exploitation. L’indivisibilité conventionnelle, loin de protéger le cocontractant, peut au contraire entraîner la chute de l’ensemble des contrats liés lorsque l’un d’eux ne peut être transmis. La sécurité juridique des opérations de cession de fonds de commerce, de fusion-acquisition ou d’apport partiel d’actif commande une cartographie précise des droits détenus, une analyse contrat par contrat des modalités de transmission, et une rédaction minutieuse des actes de cession. La pratique de l’audit préalable de propriété intellectuelle, intégré au processus de due diligence juridique, constitue à cet égard un préalable indispensable à toute opération de transmission d’entreprise comportant des actifs incorporels significatifs. A défaut, le risque contentieux est réel et les conséquences économiques peuvent être considérables, pouvant aller jusqu’à priver le cessionnaire de la substance même de l’opération.
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