L’articulation entre l’article 1171 du Code civil et l’article L442-1 du Code de commerce : la subsidiarité consacrée par la chambre commerciale
I. Le principe de subsidiarité : une frontière clarifiée par la jurisprudence
A. La consécration jurisprudentielle du principe de subsidiarité
La question de l’articulation entre le droit commun des contrats et le droit spécial des pratiques restrictives de concurrence a longtemps constitué un point de tension doctrinal et contentieux. La réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance du 10 février 2016 a inséré dans le Code civil un article 1171 dont la rédaction, par sa proximité avec les dispositions du Code de commerce, soulevait inévitablement la question du concours des deux fondements.
Aux termes de l’article 1171 du Code civil, dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, est réputée non écrite [[ Article 1171 du Code civil, issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000036829836. ]]. L’article L442-1, I, 2°, du Code de commerce prohibe quant à lui le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, de soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties [[ Article L442-1, I, 2°, du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000047381704. ]]. La parenté textuelle est frappante, mais les régimes juridiques diffèrent sensiblement : le Code civil sanctionne la clause abusive par le réputé non écrit, tandis que le Code de commerce engage la responsabilité de l’auteur du déséquilibre et l’oblige à réparer le préjudice causé.
Par un arrêt du 26 janvier 2022, la chambre commerciale de la Cour de cassation avait déjà posé une première pierre en jugeant, à la lumière des travaux parlementaires de la loi de ratification du 20 avril 2018, que l’intention du législateur était que l’article 1171 du Code civil, qui régit le droit commun des contrats, sanctionne les clauses abusives dans les contrats ne relevant pas des dispositions spéciales relatives aux pratiques restrictives de concurrence [[ Cass. com., 26 janvier 2022, n° 20-16.782, https://www.courdecassation.fr/decision/61f1e1bb8c69d733d4831a70. ]].
Cette solution, qui affirmait le caractère subsidiaire de l’article 1171, laissait toutefois subsister une incertitude quant à son périmètre exact. La chambre commerciale a, par un arrêt du 13 mai 2026 publié au Bulletin, apporté une clarification décisive. Elle y énonce que l’article 1171 du Code civil, interprété à la lumière des travaux parlementaires, « ne s’applique donc pas aux contrats conclus par une personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, excepté si l’application de l’article L. 442-1 du code de commerce à ces contrats est exclue par une autre disposition » [[ Cass. com., 13 mai 2026, n° 24-17.137, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043ef6cdc6046d4791a00d. ]].
L’arrêt du 13 mai 2026 constitue l’aboutissement d’une construction jurisprudentielle progressive, mais aussi le point de départ d’une grille de lecture renouvelée pour les praticiens. En l’espèce, la société Comuto Pro, qui commercialise des services de transport interurbain par autocar dont elle sous-traite l’exécution à des transporteurs, avait conclu avec un transporteur un contrat portant sur une prestation de transport. Le transporteur invoquait le déséquilibre significatif de certaines clauses sur le fondement de l’article 1171 du Code civil. La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que la société Comuto exerce des activités de services, de sorte que les contrats qu’elle passe entrent dans le champ d’application de l’article L442-1 du Code de commerce, ce qui exclut ipso facto l’application de l’article 1171.
Cette motivation, d’une remarquable économie de moyens, consacre un principe de subsidiarité fondé sur un critère organique : la qualité du contractant détermine le texte applicable. La portée de la solution est considérable, car elle concerne potentiellement l’ensemble des relations commerciales nouées par les entreprises de production, de distribution ou de services.
B. Le domaine respectif des deux textes
Le critère organique retenu par la chambre commerciale appelle une analyse précise du domaine d’application de chacun des deux textes. L’article L442-1 du Code de commerce s’applique à toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, sans qu’il soit nécessaire de caractériser une asymétrie dans la puissance économique respective des parties. La Cour de cassation l’a rappelé avec netteté dans un arrêt du 7 janvier 2026 : « l’absence d’asymétrie dans la puissance économique respective des parties n’exclut pas la mise en œuvre des dispositions de l’article L. 442, 6, I, 2° du code de commerce » [[ Cass. com., 7 janvier 2026, n° 23-20.219, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/695e107875782d5f060d1763. ]].
Par conséquent, le champ de l’article L442-1 est défini de manière objective, par la nature de l’activité exercée, et non par la position économique relative des parties. Un petit producteur contractant avec un grand distributeur est soumis à ce texte, tout comme le seraient deux entreprises de taille équivalente.
L’article 1171 du Code civil trouve, quant à lui, son domaine résiduel dans les contrats d’adhésion conclus en dehors du périmètre de l’article L442-1. Il peut s’agir, par exemple, des contrats conclus par des professions libérales qui ne relèvent pas de la catégorie des activités de production, de distribution ou de services au sens du Code de commerce, ou des contrats pour lesquels une disposition spéciale exclut l’application des pratiques restrictives.
La cour d’appel de Riom, dans un arrêt du 21 mai 2025, a synthétisé cette articulation en rappelant qu’« il ressort des travaux parlementaires de la loi du 20 avril 2018 ratifiant ladite ordonnance, que l’intention du législateur était que l’article 1171 du code civil, qui régit le droit commun des contrats, sanctionne les clauses abusives dans les contrats ne relevant pas des dispositions des articles L. 442-1 et suivants du code de commerce relatifs aux pratiques restrictives de concurrence (Com., 26 janvier 2022, pourvoi n° 20-16.782) » [[ CA Riom, 21 mai 2025, n° 23/00347, https://www.courdecassation.fr/decision/682eb13b46a230f3d4313c03. ]].
Cette distinction est d’autant plus importante que les conditions d’application des deux textes diffèrent. L’article 1171 exige que la clause litigieuse figure dans un contrat d’adhésion, lequel s’entend, selon l’article 1110 du Code civil, d’un contrat comportant un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties [[ Article 1110 du Code civil, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032040773. ]]. Le tribunal judiciaire de Strasbourg a ainsi pu retenir que des conditions générales comportant un nombre important de clauses, non soumises à la négociation et imposées en la forme au cocontractant, caractérisaient un contrat d’adhésion au sens de l’article 1171 [[ TJ Strasbourg, 11 juillet 2025, n° 22/01089, https://www.courdecassation.fr/decision/6871828fd395d6ba9f2ad1f0. ]].
L’article L442-1, I, 2°, du Code de commerce ne subordonne pas, quant à lui, son application à l’existence d’un contrat d’adhésion. Il exige, en revanche, la démonstration d’une soumission ou d’une tentative de soumission, laquelle suppose l’absence de négociation effective ou l’usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l’acceptation. La chambre commerciale a rappelé cette exigence dans l’arrêt Pizza Sprint du 28 février 2024, en validant l’analyse de la cour d’appel qui avait relevé que les trente contrats produits, conclus avec différents franchisés, étaient identiques et n’avaient pas été effectivement négociés [[ Cass. com., 28 février 2024, n° 22-10.314, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/65deda9c7f398b00089bf804. ]].
II. La mise en œuvre pratique du principe de subsidiarité
A. Le périmètre d’exclusion et ses exceptions
Le principe posé par l’arrêt du 13 mai 2026 est celui d’une exclusion de principe de l’article 1171 pour les contrats relevant du champ de l’article L442-1. Cette exclusion n’est toutefois pas absolue : elle cède lorsque « l’application de l’article L. 442-1 du code de commerce à ces contrats est exclue par une autre disposition ». La réserve ainsi formulée par la Cour de cassation laisse ouverte la possibilité d’un retour au droit commun lorsque le droit spécial est lui-même écarté.
L’hypothèse la plus significative est celle des contrats conclus entre professionnels qui ne s’inscrivent pas dans le cadre d’une relation commerciale au sens du titre IV du livre IV du Code de commerce. Tel peut être le cas des contrats conclus par des professionnels libéraux, dont l’activité ne relève pas des catégories de production, de distribution ou de services visées par l’article L442-1, ou des contrats pour lesquels l’application des pratiques restrictives est expressément exclue par un texte spécial.
Par ailleurs, la frontière entre les deux textes n’est pas toujours aisée à tracer lorsque le contrat en cause relève à la fois du droit commun et du droit spécial. La cour d’appel d’Angers a ainsi été confrontée, dans un arrêt du 17 février 2026, à une partie qui entendait faire constater le caractère non écrit d’une clause sur le double fondement de l’article 1171 du Code civil et de l’article L442-6, 2°, du Code de commerce. La cour a estimé que la preuve d’un déséquilibre significatif, « qui est une condition commune aux deux dispositions », n’était pas suffisamment rapportée, sans avoir à trancher la question de l’articulation [[ CA Angers, 17 février 2026, n° 21/01738, https://www.courdecassation.fr/decision/6995655bcdc6046d47c8841e. ]].
La cour d’appel de Bordeaux a également eu l’occasion de préciser que la sanction du déséquilibre significatif prévu par l’article 1171 du Code civil n’est pas la nullité du contrat, mais le caractère non écrit de la clause considérée, sauf à démontrer que cette clause serait nécessaire à l’exécution du contrat [[ CA Bordeaux, 31 juillet 2025, n° 23/02750, https://www.courdecassation.fr/decision/688c4f6129d40d57a3e55351. ]]. Cette précision est essentielle, car elle distingue radicalement le régime de l’article 1171 de celui de l’article L442-1, lequel peut conduire, outre à la réparation du préjudice, au prononcé d’une amende civile pouvant atteindre cinq millions d’euros ou 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France, en application de l’article L442-4 du Code de commerce [[ Article L442-4 du Code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000038414263. ]].
L’appréciation du déséquilibre significatif elle-même obéit à une méthodologie exigeante. Dans l’affaire ITM du 7 janvier 2026, la chambre commerciale a validé le raisonnement de la cour d’appel qui, après avoir rappelé que la convention annuelle constitue le premier terme de comparaison, avait retenu que le plan d’action national mis en œuvre par le distributeur consistait, « dans une logique de compensation de marge, étrangère à l’objet des négociations et de la coopération commerciale, à imposer de manière uniforme aux fournisseurs des remises substantielles, en valeur absolue comme relativement à leurs chiffres d’affaires, qui reviennent sur le résultat des négociations annuelles en affectant l’élément central qu’est le prix » [[ Cass. com., 7 janvier 2026, n° 23-20.219, précité. ]]. La Cour en a déduit que l’absence ou le caractère dérisoire des contreparties impliquait en soi le déséquilibre significatif, sans qu’il soit nécessaire de rechercher les effets des pratiques sur le marché.
Cette approche concrète et globale des droits et obligations des parties, déjà consacrée par l’arrêt du 28 février 2024 dans l’affaire Pizza Sprint, impose au juge de ne pas se borner à constater une absence de réciprocité, mais de replacer la clause dans l’économie générale du contrat. Dans cette dernière affaire, la Cour de cassation a approuvé la cour d’appel qui avait retenu que la clause d’intuitu personae conférant au franchiseur le droit de constater la rupture anticipée du contrat en cas de projet ayant une incidence sur l’actionnariat du franchisé créait un déséquilibre significatif, en raison de l’imprécision du terme « incidence » qui ne permettait pas d’appréhender la nature et le degré de l’effet du projet sur l’actionnariat susceptible de motiver la résiliation anticipée [[ Cass. com., 28 février 2024, n° 22-10.314, précité. ]].
B. Les conséquences contentieuses de la subsidiarité
Le choix du fondement juridique n’est pas neutre sur le plan procédural. L’article L442-4 du Code de commerce attribue compétence à des juridictions spécialisées dont le siège et le ressort sont fixés par décret, et ouvre l’action au ministre chargé de l’économie ainsi qu’au ministère public, lesquels peuvent demander le prononcé d’une amende civile. Ces prérogatives exorbitantes du droit commun sont absentes du régime de l’article 1171, dont la mise en œuvre relève de la compétence de droit commun et ne peut être invoquée que par les parties au contrat.
Sur le terrain de la prescription, l’arrêt du 28 février 2024 a précisé que l’action du ministre chargé de l’économie, qui ne fait pas l’objet de règles spéciales, est régie par l’article 2224 du Code civil et a pour point de départ le jour où le ministre a connu ou aurait dû connaître les faits caractérisant une pratique restrictive. La Cour a également jugé que la conclusion d’une transaction entre des partenaires économiques n’a pas pour effet de priver le ministre des pouvoirs qu’il tient de l’article L442-4 du Code de commerce [[ Cass. com., 28 février 2024, n° 22-10.314, précité. ]].
Cette solution, protectrice de l’ordre public économique, illustre la différence de nature entre les deux dispositifs : l’article 1171 relève de la protection des intérêts privés des contractants, tandis que l’article L442-1 s’inscrit dans une logique de régulation du marché dont l’État, par l’intermédiaire du ministre chargé de l’économie, est le garant.
Pour les entreprises, la clarification apportée par l’arrêt du 13 mai 2026 emporte des conséquences pratiques immédiates dans la rédaction et la négociation de leurs contrats commerciaux. La qualification préalable du contrat — contrat relevant du Code de commerce ou contrat de droit commun — détermine le fondement de l’action en déséquilibre significatif et, partant, la stratégie contentieuse à adopter. Dans le cadre d’un contentieux commercial, le demandeur qui invoquerait à tort l’article 1171 du Code civil alors que le contrat relève du champ de l’article L442-1 verrait sa prétention rejetée, sans que le juge ne soit tenu de relever d’office le moyen tiré de l’inapplicabilité du texte. La rédaction des conditions générales de vente doit également intégrer cette distinction, en veillant à ce que les clauses susceptibles de créer un déséquilibre soient examinées à l’aune du texte applicable, dont les conditions et les sanctions diffèrent substantiellement.
La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 7 avril 2026, a rappelé les conditions d’application de l’article 1171 en présence d’un contrat de location de site internet qualifié de contrat d’adhésion. La société locataire soutenait qu’une clause lui imposant de régler l’intégralité des loyers même en cas de dysfonctionnement du site créait un déséquilibre significatif. La cour a écarté le moyen au motif que cette clause se justifiait par la nature même de l’obligation du bailleur, qui avait réglé le prix au fournisseur dès la conclusion du contrat [[ CA Rennes, 7 avril 2026, n° 25/02500, https://www.courdecassation.fr/decision/69d5e3c1cdc6046d477b3448. ]]. Cette décision illustre que, même lorsque l’article 1171 est applicable, l’appréciation du déséquilibre doit tenir compte de l’économie générale du contrat et de la justification objective de la clause critiquée.
La cour d’appel de Montpellier, saisie d’une demande fondée sur l’article L442-1 du Code de commerce, a quant à elle rappelé que ce texte ne sanctionne que le déséquilibre résultant d’une soumission ou d’une tentative de soumission, à l’exclusion de toute autre cause de déséquilibre qui relèverait, le cas échéant, du droit commun des contrats [[ CA Montpellier, 11 mars 2025, n° 24/00742, https://www.courdecassation.fr/decision/67d1266a08d5ab3983c0c582. ]].
Par ailleurs, la responsabilité du cessionnaire des titres d’une société ayant pratiqué des clauses constitutives d’un déséquilibre significatif a été retenue par la chambre commerciale dans l’arrêt du 28 février 2024. Une société ayant acquis les titres de sociétés à l’origine des pratiques litigieuses et qui ne les a pas cessées peut être condamnée, in solidum avec ces dernières, au paiement d’une amende civile, dès lors qu’elle participe également à ces pratiques [[ Cass. com., 28 février 2024, n° 22-10.314, précité. ]]. Cette extension de la responsabilité au cessionnaire constitue un signal fort à destination des acquéreurs d’entreprises, qui doivent intégrer dans leur audit d’acquisition l’examen des clauses contractuelles susceptibles de caractériser un déséquilibre significatif.
Enfin, sur le terrain de la preuve, il convient de souligner que la Cour de cassation a, dans son arrêt du 7 janvier 2026, rappelé que les pouvoirs d’enquête de l’administration ne confèrent pas aux agents un pouvoir général d’audition et doivent tendre à la remise volontaire d’informations et non à l’obtention de l’aveu, de sorte que les éléments recueillis en violation de ces dispositions ne peuvent être écartés des débats que s’ils font grief aux droits de la personne mise en cause [[ Cass. com., 7 janvier 2026, n° 23-20.219, précité. ]]. Cette précision procédurale, qui tempère les pouvoirs d’investigation de l’administration, garantit l’équilibre des droits de la défense dans le contentieux des pratiques restrictives.
Conclusion
L’arrêt du 13 mai 2026 marque une étape décisive dans la construction du régime juridique du déséquilibre significatif. En consacrant de manière explicite le principe de subsidiarité de l’article 1171 du Code civil par rapport à l’article L442-1 du Code de commerce, la chambre commerciale offre aux praticiens une grille de lecture claire et prévisible. Ce critère organique, fondé sur la qualité du contractant, présente l’avantage de la simplicité, mais il impose aux rédacteurs d’actes et aux conseils une vigilance accrue dans la qualification des relations contractuelles, le choix erroné du fondement étant susceptible d’entraîner l’irrecevabilité de l’action. La réserve tenant à l’exclusion de l’article L442-1 par une disposition spéciale laisse subsister une zone d’incertitude que la jurisprudence future devra préciser, notamment dans les secteurs où le législateur a instauré des régimes dérogatoires aux pratiques restrictives de concurrence. La distinction entre les deux textes n’est pas seulement théorique : elle commande la compétence juridictionnelle, les titulaires de l’action, les sanctions encourues et, en définitive, l’effectivité même de la protection contre les clauses abusives dans les relations commerciales. L’arrêt du 13 mai 2026 s’inscrit dans un mouvement plus large de rationalisation du droit des pratiques restrictives, que la chambre commerciale construit par touches successives depuis la réforme de 2016, et dont la cohérence d’ensemble se dessine désormais avec une netteté qui profite à la sécurité juridique des entreprises comme à la défense de leurs intérêts, à l’heure où l’inflation normative et la sophistication croissante des relations commerciales imposent aux opérateurs économiques une vigilance de chaque instant.
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