Le 11 mai 2026, le Parlement a définitivement adopté la loi contre les fraudes sociales et fiscales, désormais soumise au contrôle du Conseil constitutionnel après les saisines des 18 et 19 mai 2026. Le texte renforce la procédure de flagrance sociale, durcit la solidarité financière du donneur d’ordre et porte la majoration de cotisations sociales à 60 % dans les cas aggravés. Pour les opérations de cession, de fusion-acquisition et de transmission d’entreprise, cette évolution introduit un risque nouveau dans la valorisation et la sécurisation des deals. La présente étude examine, sous l’angle du droit des affaires et du droit des sociétés, les leviers à activer pour anticiper, auditer et neutraliser ce risque caché.
I. La nature du risque : un passif latent qui survit à la cession
A. Le travail dissimulé comme dette sociale et fiscale transmissible
La cession d’entreprise transmet l’ensemble du passif de la société cible, qu’il soit comptabilisé ou non. Un redressement URSSAF pour travail dissimulé constitue, dès sa notification, une dette sociale exigible et, lorsqu’il vise la société cible, il reste à la charge de la personne morale après la cession des titres. L’acquéreur des titres devient ainsi débiteur d’un passif qu’il n’avait pas pris en compte dans le prix négocié.
L’évaluation du risque exige une cartographie précise. Trois familles de risques se cumulent. D’abord, le risque direct, lié à la dissimulation d’emploi salarié au sein même de la cible. Ensuite, le risque indirect lié à la solidarité financière de l’article L. 8222-2 du Code du travail, lorsque la cible a eu recours à des sous-traitants ayant fait l’objet d’un procès-verbal de travail dissimulé. Enfin, le risque pénal de l’article L. 8224-1 du Code du travail, qui frappe le dirigeant et qui peut, par ricochet, atteindre la société par le jeu de la responsabilité pénale des personnes morales prévue à l’article 121-2 du Code pénal.
B. La portée de la solidarité du donneur d’ordre selon la Cour de cassation
La deuxième chambre civile de la Cour de cassation, par son arrêt du 8 janvier 2026, n° 23-19.281, Publié au Bulletin, juge que : « la solidarité financière du donneur d’ordre ne peut être mise en oeuvre que si les cotisations éludées, en raison de la dissimulation d’activité ou d’emploi salarié constatée dans le procès-verbal pour délit de travail dissimulé établi à l’encontre de son cocontractant, se rapportent aux travaux que ce dernier a réalisés pour le compte du même donneur d’ordre. »
Cette précision est précieuse à deux titres pour l’opération de cession. D’abord, elle borne le risque acquéreur : la solidarité financière de la cible n’est due qu’à hauteur des cotisations afférentes aux travaux exécutés par le sous-traitant fautif pour le compte de la cible. Ensuite, elle oriente la due diligence : il faut identifier, parmi les sous-traitants de la cible des cinq dernières années, ceux qui ont fait l’objet d’un procès-verbal ou d’une enquête, et reconstituer la chronologie des marchés conclus avec eux.
La deuxième chambre civile, par son arrêt du 4 septembre 2025, n° 23-14.121, Publié au Bulletin, juge également que « pour l’application de l’article L. 8222-1 du code du travail, le maître de l’ouvrage n’est pas tenu à une obligation de vigilance à l’égard du sous-traitant de son cocontractant. » Le risque ne s’étend donc pas aux sous-traitants de second rang, sauf à ce que la loi du 11 mai 2026, par les décrets d’application à venir, ne modifie cette ligne. L’audit doit donc se concentrer en priorité sur les cocontractants directs.
C. La quantification du risque dans le prix de cession
Le risque doit être chiffré pour entrer dans la négociation du prix. Le montant maximal du redressement combine plusieurs strates. Les cotisations éludées au titre des rémunérations dissimulées, sur la période non prescrite, qui est de cinq ans en matière sociale et qui peut être étendue à dix ans en cas de comportement frauduleux. La majoration de redressement de l’article L. 243-7-7 du Code de la sécurité sociale, à 35 % en cas standard, 50 % en cas aggravé et jusqu’à 60 % en cas de récidive aggravée. L’annulation des réductions et exonérations de cotisations dont la cible a bénéficié, en application de l’article L. 133-4-2 du Code de la sécurité sociale.
À titre indicatif, pour une masse salariale dissimulée annuelle de 100 000 euros, sur cinq exercices, le redressement principal peut atteindre 45 000 euros par an de cotisations URSSAF, soit 225 000 euros sur la période. La majoration à 50 % porte la facture à 337 500 euros, à laquelle s’ajoutent l’annulation des réductions Fillon, soit potentiellement 50 000 à 80 000 euros supplémentaires, et les majorations de retard. Le total peut donc dépasser 400 000 à 450 000 euros sur la base d’une dissimulation modeste. Pour une PME, la perte de valeur est immédiate et substantielle.
II. L’audit ciblé en due diligence sociale : périmètre, pièces et indices
A. La revue des contrats de sous-traitance et des attestations de vigilance
La due diligence sociale doit comporter un audit dédié aux risques de travail dissimulé. Le périmètre se compose des cinq derniers exercices, soit la période de prescription URSSAF, et porte sur trois familles documentaires. Les contrats de sous-traitance et de prestation de services d’un montant supérieur à 5 000 euros HT, seuil de déclenchement de l’obligation de vigilance fixé par l’article D. 8222-5 du Code du travail. Les attestations de vigilance obtenues du sous-traitant à la conclusion du contrat puis tous les six mois, en application de l’article L. 243-15 du Code de la sécurité sociale. Les pièces justifiant la vérification de l’authenticité de ces attestations auprès de l’URSSAF.
La deuxième chambre civile, par son arrêt du 5 décembre 2024, n° 22-21.152, Publié au Bulletin et au Rapport, a confirmé que l’attestation sur l’honneur ne suffit pas. La Cour énonce : « lorsque le cocontractant emploie des salariés, l’attestation prévue à l’article L. 243-15 du code de la sécurité sociale, dite attestation de vigilance, qui permet au cocontractant de vérifier que la personne qui exécute ou doit exécuter un contrat portant sur l’exécution d’un travail, la fourniture d’une prestation de services ou un acte de commerce, est à jour de ses obligations auprès des organismes de recouvrement des cotisations et contributions sociales, mentionne l’identification de l’entreprise, le nombre de salariés et le total des rémunérations déclarés au cours de la dernière période ayant donné lieu à la communication des informations. » L’auditeur doit donc vérifier, pièce par pièce, que l’attestation comporte ces mentions. À défaut, le risque de solidarité financière subsiste.
B. La revue des bulletins de paie et des déclarations sociales internes
L’audit interne complète la revue contractuelle. Trois indices doivent être systématiquement vérifiés. D’abord, la concordance entre les bulletins de paie, les déclarations sociales nominatives mensuelles et la déclaration annuelle des données sociales. Toute divergence persistante sur plusieurs mois constitue un drapeau rouge. Ensuite, le pointage des effectifs déclarés à la médecine du travail, à l’inspection du travail et à l’URSSAF avec la réalité opérationnelle de l’entreprise. Une masse salariale déclarée inférieure aux effectifs observés sur les sites de production ou sur les chantiers attire le redressement. Enfin, la cohérence entre les heures travaillées déclarées et les contraintes opérationnelles, particulièrement dans les secteurs à fort risque comme le bâtiment, la propreté, la restauration et la sécurité privée.
L’auditeur doit également revoir les déclarations préalables à l’embauche sur la période. Une absence de DPAE pour un salarié dont le bulletin de paie atteste l’emploi engage la qualification de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, en application de l’article L. 8221-5, 1°, du Code du travail. La régularisation a posteriori, par dépôt rétroactif d’une DPAE, est de nature à atténuer la sanction si elle intervient avant le contrôle URSSAF, mais elle ne fait pas tomber la qualification pour le passé.
C. La revue des contentieux et antécédents
L’audit doit enfin recenser les antécédents de la cible. Les procès-verbaux URSSAF et inspection du travail des dix dernières années doivent être réclamés au cédant. Les jugements de prud’hommes, particulièrement ceux ayant prononcé une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé en application de l’article L. 8223-1 du Code du travail, qui dispose : « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. » Toute condamnation antérieure de la cible à cette indemnité constitue un précédent qui aggrave le risque, en particulier parce qu’il facilite la qualification de récidive prévue par l’article L. 243-7-7, III, du Code de la sécurité sociale.
Le risque pénal mérite une attention particulière. Les éventuelles convocations devant le tribunal correctionnel du dirigeant, les enquêtes préliminaires ouvertes, les classements sans suite ou les compositions pénales doivent être documentés. La revue des assurances responsabilité civile des mandataires sociaux complète ce volet, afin d’identifier les éventuelles déclarations de sinistre et les positions des assureurs.
III. La sécurisation contractuelle : clause spécifique, séquestre et assurance R&W
A. La clause spécifique dans la garantie d’actif et de passif
La garantie d’actif et de passif doit comporter une clause dédiée au risque de travail dissimulé. Cette clause se distingue de la garantie générale de passif fiscal et social par trois caractéristiques. D’abord, elle vise spécifiquement le risque de redressement URSSAF pour travail dissimulé, l’annulation des réductions de cotisations, la solidarité financière en cas de sous-traitance et l’indemnité forfaitaire de l’article L. 8223-1 due aux salariés. Ensuite, elle prévoit un seuil de déclenchement et un plafond séparés des autres risques sociaux, afin que la couverture ne soit pas consommée par d’autres redressements mineurs. Enfin, elle stipule une durée de garantie alignée sur la prescription URSSAF, soit cinq ans à compter de la date de cession, voire dix ans en cas de fraude établie.
La clause doit également prévoir les modalités de gestion des contrôles. Le cédant doit être informé sans délai de toute lettre d’observations, de toute mise en demeure et de toute saisine du parquet, et il doit disposer d’un droit de regard sur la stratégie de défense menée par la cible après cession. Cette association du cédant garantit l’effectivité de la garantie, en évitant que l’acquéreur ne s’exonère par une défense de complaisance dont le coût serait répercuté sur le cédant.
B. Le séquestre du prix et l’assurance Reps & Warranties
Au-delà de la clause spécifique, le séquestre d’une fraction du prix permet de sécuriser le paiement effectif de l’indemnité de garantie. Le pourcentage habituel se situe entre 5 % et 15 % du prix, séquestré pour une durée de douze à vingt-quatre mois et libéré au prorata après expiration des délais de contestation des contrôles fiscaux et sociaux. Une libération anticipée peut être prévue si l’URSSAF, sollicitée par voie de rescrit ou de demande d’attestation, confirme l’absence de procédure en cours.
L’assurance Representations and Warranties offre une alternative ou un complément. Elle permet à l’acquéreur d’obtenir une indemnisation auprès d’un assureur, indépendamment de la solvabilité du cédant, en cas de violation des déclarations et garanties données dans le contrat de cession. Le marché français de l’assurance R&W couvre désormais explicitement les risques de travail dissimulé, sous réserve d’une due diligence sociale documentée. La police exige généralement la production du rapport de diligences sociales, des attestations de vigilance des principaux sous-traitants et d’une déclaration du cédant sur l’absence d’enquête en cours.
C. La rédaction du protocole de cession d’entreprise
Le protocole de cession doit articuler ces différents mécanismes. Trois articulations méritent une attention particulière. D’abord, la définition contractuelle du périmètre du risque social, qui doit englober la solidarité financière du donneur d’ordre, le risque pénal du dirigeant et l’indemnité forfaitaire de six mois de salaire. Ensuite, la chronologie des paiements, qui doit prévoir le séquestre d’une fraction du prix et les conditions de sa libération. Enfin, la coordination avec la convention de management transitoire, lorsque le cédant reste mandataire social pour une période d’accompagnement de l’acquéreur, afin que la responsabilité du dirigeant sortant ne soit pas exclusivement transférée à l’acquéreur pendant les premiers mois.
La responsabilité civile du dirigeant doit également être anticipée. Une délégation de pouvoirs claire, désignant le directeur des ressources humaines comme délégataire effectif en matière sociale, peut permettre au dirigeant de droit de se prévaloir de cette délégation devant le juge pénal, sous réserve d’en démontrer la régularité et l’effectivité.
IV. La régularisation pré-closing et la coordination avec les autorités
A. La régularisation par avenant, transaction ou rupture conventionnelle
Lorsque la due diligence identifie un risque caractérisé de travail dissimulé, la régularisation pré-closing constitue souvent la meilleure stratégie pour purger le risque avant la cession. Trois voies sont à considérer. D’abord, l’avenant de régularisation, lorsque la dissimulation porte sur une partie des heures travaillées non déclarées, par requalification volontaire en heures supplémentaires régularisées et paiement des cotisations afférentes. Ensuite, la transaction au sens des articles 2044 et suivants du Code civil, lorsqu’un salarié spécifique peut faire valoir un grief de travail dissimulé. Enfin, la rupture conventionnelle individuelle, qui purge la relation de travail et fait courir, à compter de l’homologation, la prescription des actions en travail dissimulé.
Chaque voie suppose une analyse fine de la situation. La transaction sociale doit comporter des concessions réciproques claires et ne saurait porter sur des droits indisponibles. Elle ne fait pas obstacle à une action pénale ou à une action URSSAF mais elle évite l’action prud’homale en indemnité forfaitaire de six mois de salaire. Notre analyse de l’annulation des transactions post-licenciement et du risque temporel pour l’entreprise détaille les conditions de validité et les pièges à éviter dans la rédaction de ces actes.
B. Le rescrit social et la régularisation auprès de l’URSSAF
Pour les situations limites, l’entreprise peut solliciter un rescrit social auprès de l’URSSAF, sur le fondement de l’article L. 243-6-3 du Code de la sécurité sociale. Ce rescrit permet d’obtenir une position formelle de l’organisme sur la qualification d’une situation déterminée, qui lui est opposable pour l’avenir, sous réserve que les éléments de fait soient demeurés inchangés. La procédure prend plusieurs mois et n’est utile qu’en amont d’une cession, dans la phase de préparation.
La régularisation spontanée auprès de l’URSSAF, par le dépôt de déclarations rectificatives et le paiement des cotisations dues, peut bénéficier d’une atténuation des sanctions. Le II de l’article L. 243-7-7 du Code de la sécurité sociale prévoit une réduction de dix points du taux des majorations si l’entreprise contrôlée règle l’intégralité des cotisations, pénalités et majorations notifiées dans les trente jours de la mise en demeure, ou présente un plan d’échelonnement accepté par le directeur de l’organisme. La régularisation spontanée, avant tout contrôle, peut conduire à une application bienveillante de cette atténuation. Elle suppose un dialogue préalable, généralement via le service de la commission de recours amiable, et la production d’un dossier explicatif circonstancié.
C. Le rôle de la convention de management transitoire et de la responsabilité partagée
Pour les opérations où le cédant reste impliqué, la convention de management transitoire doit prévoir un partage clair de la responsabilité en matière sociale. Trois clauses méritent d’être systématiquement rédigées. La première identifie le périmètre des décisions sociales que le cédant peut continuer de prendre pendant la période de transition. La deuxième prévoit l’obligation d’information immédiate de l’acquéreur en cas de notification d’un contrôle URSSAF ou d’une convocation pour audition. La troisième institue un comité de pilotage hebdomadaire couvrant les risques sociaux et fiscaux, dont les comptes-rendus sont conservés pour servir de preuve, le cas échéant, dans le cadre de l’activation de la garantie d’actif et de passif.
La répartition des responsabilités doit également couvrir les actions en restitution. Lorsque la cible recouvre, après cession, des cotisations indûment payées ou obtient une décision favorable annulant un redressement, la question se pose de savoir à qui revient l’économie obtenue. Le contrat de cession doit clairement définir si ce gain bénéficie à l’acquéreur ou s’il doit, à due concurrence, être restitué au cédant qui avait initialement assumé la sortie de trésorerie. La clause de tax sharing s’applique en pratique au volet social.
V. La responsabilité pénale du dirigeant et la coordination défense
A. La responsabilité personnelle du dirigeant et la délégation de pouvoirs
L’article L. 8224-1 du Code du travail expose le dirigeant à trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende. Les peines complémentaires de l’article L. 8224-3 du Code du travail comportent l’interdiction de gérer une société commerciale et l’exclusion des marchés publics pour cinq ans. Pour le dirigeant cédant, cette exposition pénale ne disparaît pas avec la cession des titres : la prescription pénale court à compter de la commission des faits, sauf dissimulation, et le dirigeant qui était en fonction au moment des faits demeure pénalement responsable, quand bien même il n’est plus mandataire social.
La chambre criminelle de la Cour de cassation, par son arrêt du 21 janvier 2025, n° 23-85.053, Publié au Bulletin, a précisé la portée des peines complémentaires. Au visa de l’article 111-3 du Code pénal, elle juge que « les dispositions des articles 131-27 du code pénal et L. 8224-3 du code du travail, applicables au délit reproché, limitent cette interdiction à l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise. » La portée du dispositif est donc encadrée. Tout prononcé d’une interdiction générale, non bornée par l’activité concernée, encourt la cassation. Cet argument doit être systématiquement invoqué en défense.
La délégation de pouvoirs constitue le levier principal d’exonération de la responsabilité pénale du dirigeant. Pour être efficace, elle doit remplir trois conditions cumulatives : la délégation doit être préalable, écrite ou matérialisée par tout moyen, elle doit conférer au délégataire l’autorité, les moyens et les compétences nécessaires à l’exercice des fonctions déléguées, et le délégataire doit accepter la délégation en connaissance de cause. À défaut, la délégation est inopposable et le dirigeant demeure pénalement responsable de plein droit.
B. La coordination entre la défense sociale, la défense pénale et la garantie de passif
Lorsque le contrôle a été déclenché après la cession, la défense de l’acquéreur doit être coordonnée à trois niveaux. D’abord, la défense sociale devant le pôle social du tribunal judiciaire, qui vise à obtenir l’annulation des mises en demeure URSSAF. Ensuite, la défense pénale du dirigeant, qui vise à éviter la condamnation correctionnelle et la prononciation des peines complémentaires. Enfin, l’activation de la garantie d’actif et de passif, qui vise à obtenir du cédant le remboursement des sommes dues, intégrant le redressement principal, les majorations et les frais d’avocat.
Une difficulté pratique mérite attention : la convergence ou la divergence d’intérêts entre l’acquéreur et le cédant dans la défense. Le cédant a intérêt à minimiser le redressement pour limiter sa garantie. L’acquéreur a intérêt à obtenir l’annulation des mises en demeure, mais sait que la garantie de passif lui restituera, in fine, les sommes dues. La clause de gestion des litiges doit, en pratique, prévoir une concertation, un partage des honoraires d’avocat et une représentation conjointe ou parallèle selon la nature des actions.
C. Paris et Île-de-France : pôle social, parquet financier et JIRS
À Paris et en Île-de-France, le contentieux civil et social relève du pôle social du tribunal judiciaire de Paris pour les sociétés ayant leur siège à Paris, et des pôles sociaux des tribunaux judiciaires de Nanterre, Bobigny, Créteil, Versailles, Évry, Meaux, Pontoise et Melun pour la grande couronne. L’appel est porté soit devant la chambre sociale de la cour d’appel de Paris, soit devant la chambre sociale de la cour d’appel de Versailles, selon la juridiction de première instance saisie.
Le contentieux pénal relève du tribunal correctionnel territorialement compétent, généralement celui du siège social de l’entreprise. Pour les dossiers complexes en bande organisée ou impliquant plusieurs entreprises, la juridiction interrégionale spécialisée (JIRS) de Paris peut être saisie. Le parquet financier de Paris dispose d’une compétence concurrente pour les délits financiers connexes. La coordination de la défense avec un avocat en contentieux commercial maîtrisant à la fois la stratégie civile et la stratégie pénale est, dans les opérations de M&A, un facteur déterminant de réussite.
Conclusion
La loi du 11 mai 2026 contre les fraudes sociales et fiscales transforme le risque de travail dissimulé en élément structurant des opérations de cession et de transmission d’entreprise. La flagrance sociale, la majoration jusqu’à 60 % et le renforcement de la solidarité financière du donneur d’ordre obligent l’acquéreur à renforcer sa due diligence sociale, le cédant à anticiper la régularisation et les deux parties à structurer une clause spécifique dans la garantie d’actif et de passif.
Pour l’acquéreur, la priorité opérationnelle est d’intégrer la revue des attestations de vigilance, des contrats de sous-traitance et des antécédents URSSAF dans le scope standard de la due diligence sociale. Pour le cédant, la priorité est de purger les risques identifiés par des régularisations pré-closing, des transactions sociales ou des dialogues anticipés avec l’URSSAF. Pour les deux parties, la rédaction du protocole de cession doit prévoir une clause spécifique au risque social et fiscal, un séquestre du prix dédié, une assurance R&W lorsqu’elle est accessible et une convention de gestion transitoire claire.
À Paris et en Île-de-France, où se concentre une grande partie des opérations de M&A intermédiaires, la coordination entre la défense URSSAF devant le pôle social, la défense pénale du dirigeant devant le tribunal correctionnel et l’activation de la garantie d’actif et de passif devant le juge civil suppose une expertise transversale. Notre étude principale publiée le même jour, sur le travail dissimulé et la solidarité financière du donneur d’ordre après la loi du 11 mai 2026, détaille la procédure devant le pôle social et les leviers de contestation. La présente analyse en constitue le pendant patrimonial et stratégique, à l’usage des dirigeants, des associés cédants et des investisseurs acquéreurs.
Pour des analyses connexes, voir notre étude récente sur l’audit des contrats temps partiel et la due diligence sociale en cession et notre étude sur le coemploi en groupe de sociétés, qui partagent la même problématique de passif social caché lors d’une transmission d’entreprise.
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Références
Décisions citées
– Cass. crim., 21 janvier 2025, n° 23-85.053, Publié au Bulletin : https://www.courdecassation.fr/decision/678f39af02aacdb03783fda1 – Cass. civ. 2e, 5 décembre 2024, n° 22-21.152, Publié au Bulletin et au Rapport : https://www.courdecassation.fr/decision/67514c8c6b10f0edcea73003 – Cass. civ. 2e, 4 septembre 2025, n° 23-14.121, Publié au Bulletin : https://www.courdecassation.fr/decision/68b92de0d5d722cabac541ce – Cass. civ. 2e, 8 janvier 2026, n° 23-19.281, Publié au Bulletin : https://www.courdecassation.fr/decision/695f68c2cdc6046d47986bee
Textes cités
– Article L. 8221-5 du Code du travail : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000033024966 – Article L. 8222-1 du Code du travail : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000024197683 – Article L. 8222-2 du Code du travail : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006904824 – Article L. 8223-1 du Code du travail : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000029236635 – Article L. 8224-1 du Code du travail : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006904833 – Article L. 8224-3 du Code du travail : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037389057 – Article L. 243-7-7 du Code de la sécurité sociale : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000053278908