# La clause d’échelle mobile dans le bail commercial : validité, distorsion et restitution de l’indu

_Par Maître Reda KOHEN, avocat au barreau de Paris._

_La clause d’échelle mobile est l’un des mécanismes les plus usuels du bail commercial, permettant l’ajustement automatique du loyer à la conjoncture économique. Cependant, la tentation de certains bailleurs de figer l’indexation exclusivement à la hausse se heurte à la prohibition stricte de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier. De récents arrêts de la Cour de cassation, rendus entre 2024 et 2026, précisent l’étendue de la sanction attachée à la distorsion de l’indexation, de la clause réputée non écrite à l’imprescriptibilité de l’action, jusqu’aux modalités de calcul de la restitution de l’indu._

Les relations locatives commerciales reposent sur un équilibre économique que la durée du contrat de bail, fixée à neuf années au minimum, vient nécessairement éprouver. Afin d’anticiper l’inflation et la variation du coût de la vie, les parties stipulent très fréquemment une clause d’échelle mobile. Ce mécanisme conventionnel garantit la révision automatique du loyer, le plus souvent selon une périodicité annuelle, en fonction de la variation d’un indice de référence tel que l’indice des loyers commerciaux (ILC) ou l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT).

La liberté contractuelle régissant la rédaction d’une telle clause n’est toutefois pas absolue. Elle s’inscrit dans les limites d’un ordre public économique de direction. L’article L. 112-1, alinéa 2, du code monétaire et financier prohibe ainsi la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. Cette disposition légale, pensée pour éviter la création de distorsions inflationnistes, a servi de fondement à une jurisprudence abondante de la troisième chambre civile de la Cour de cassation visant à neutraliser les clauses qui excluraient la réciprocité de la variation de l’indice.

En effet, il est apparu que de nombreuses stipulations contractuelles écartaient sciemment l’hypothèse d’une révision à la baisse du loyer, instituant une clause qui ne jouerait qu’à la hausse, protégeant le bailleur tout en privant le preneur des bénéfices d’une éventuelle déflation. Face à de tels déséquilibres, le juge est venu sanctionner la clause en la réputant non écrite. L’intervention récente de la Cour de cassation (2024-2026) a permis d’affiner la portée de cette sanction, en clarifiant le champ de l’indivisibilité de la clause et en statuant sur le régime de la prescription des actions en restitution.

L’analyse de cette actualité jurisprudentielle foisonnante invite à examiner d’une part l’exigence de réciprocité de la variation indiciaire sanctionnant les clauses ne jouant qu’à la hausse (I), et d’autre part le régime procédural de la restitution des loyers indûment perçus, tiraillé entre imprescriptibilité de l’action et prescription quinquennale de l’indu (II).

## I – L’exigence de réciprocité de la variation et la prohibition des clauses ne jouant qu’à la hausse

L’application d’une clause d’échelle mobile suppose une automaticité et une neutralité inhérentes au mécanisme de l’indexation. La distorsion prohibée par la loi (A) emporte la sanction de la clause réputée non écrite, dont la portée dépend du caractère indivisible de la stipulation illicite (B).

### A – La distorsion prohibée par le code monétaire et financier

La clause d’échelle mobile n’est légalement valable que si elle reflète la variation réelle de l’indice sur une période donnée, dans un sens comme dans l’autre. L’article L. 112-1, alinéa 2, du code monétaire et financier dispose qu’« est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision » [[Code monétaire et financier, art. L. 112-1, al. 2, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000020096520]]. Cette règle vise à interdire la distorsion dans la périodicité de l’indexation.

Pourtant, c’est sur le fondement de cet ordre public économique que la jurisprudence a construit la prohibition des clauses d’indexation ne jouant qu’à la hausse. Il est désormais constant que le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier le loyer à la hausse comme à la baisse. Une clause qui n’autorise la révision que lorsque l’indice croît, et qui la gèle lorsque l’indice baisse (clause dite de « loyer plancher » ou « d’indexation à sens unique »), crée une distorsion entre le loyer et la valeur économique réelle que l’indice est censé représenter.

La Cour de cassation maintient avec fermeté cette prohibition. Dans un arrêt récent, elle a fermement rappelé la règle de principe en énonçant qu’« est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence » [[Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-12.218, https://www.courdecassation.fr/decision/6943a82675782d5f0685431f]]. La neutralisation de cette stipulation s’impose car elle vide le mécanisme de l’échelle mobile de sa fonction première, qui est de faire correspondre l’évolution du loyer à la fluctuation bilatérale du coût de la construction ou de l’activité commerciale.

### B – La neutralisation : clause non écrite en son entier ou en partie

La sanction de la distorsion est particulièrement énergique : la clause est réputée non écrite. Toutefois, une question délicate s’est posée aux juges du fond quant à l’étendue de cette sanction. Faut-il réputer non écrite l’intégralité de la clause d’échelle mobile, privant ainsi le bailleur de toute indexation, ou seulement la portion de phrase illicite excluant la révision à la baisse ?

La jurisprudence a fixé un principe de divisibilité de la clause. La chambre civile juge que « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité » [[Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-12.218, https://www.courdecassation.fr/decision/6943a82675782d5f0685431f]]. Cette solution invite les juridictions du fond à opérer une véritable dissection de la rédaction contractuelle. Le juge doit retrancher du contrat les mots imposant l’absence de révision à la baisse, tout en sauvegardant le principe même de l’indexation du loyer, afin que celui-ci puisse, expurgé de la prohibition, continuer à s’appliquer tant à la hausse qu’à la baisse.

Toutefois, la Cour de cassation réserve l’hypothèse de l’indivisibilité. Lorsque la stipulation limitant l’indexation à la hausse est rédigée de telle manière qu’elle s’incorpore à l’économie globale de la clause, c’est toute la clause d’échelle mobile qui s’effondre. Le juge doit pour cela constater que les parties avaient érigé cette restriction au rang de condition déterminante de leur consentement. Cependant, la Cour se montre particulièrement sévère quant à la caractérisation de cette volonté commune. Elle a récemment censuré une cour d’appel qui s’était contentée d’affirmer que « la commune intention des parties est de donner un caractère essentiel et déterminant à la clause d’indexation », estimant que de tels motifs étaient « impropres à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée » [[Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-12.218, https://www.courdecassation.fr/decision/6943a82675782d5f0685431f]].

L’effacement de la clause, qu’il soit total ou partiel, emporte des conséquences financières majeures, puisqu’il impose la reconstitution du compte entre les parties comme si la clause illicite n’avait jamais été signée. Cette situation ouvre la voie à l’action en restitution des loyers.

## II – La restitution des loyers indûment perçus : action et prescription

Lorsqu’une clause est réputée non écrite, elle est censée n’avoir jamais existé. Le locataire qui a réglé un loyer majoré sur le fondement d’une clause illicite est ainsi en droit d’en réclamer le remboursement. Le régime de cette action repose sur une subtile articulation entre l’imprescriptibilité de la sanction (A) et la prescription quinquennale de l’action en répétition de l’indu (B).

### A – L’imprescriptibilité de l’action visant à réputer la clause non écrite

Historiquement, les actions en nullité des clauses du bail commercial contraires à l’ordre public statutaire étaient soumises à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce. La loi dite « Pinel » du 18 juin 2014 a cependant profondément modifié le régime des sanctions en substituant à la nullité le mécanisme du réputé non écrit, formalisé à l’article L. 145-15 du code de commerce.

La Cour de cassation a tiré toutes les conséquences de ce changement de paradigme. Elle énonce de façon limpide qu’« il est jugé que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription (3e Civ., 19 novembre 2020, pourvoi n° 19-20.405, publié ; 3e Civ., 16 novembre 2023, pourvoi n° 22-14.091, publié) » [[Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, https://www.courdecassation.fr/decision/6791e5dffebfd77128ddee1a]]. En effet, ce qui n’a jamais existé ne saurait acquérir l’existence juridique par le simple écoulement du temps.

Même lorsque la prescription de l’ancienne action en nullité était acquise sous l’empire de la législation antérieure, la loi nouvelle régissant les effets légaux des situations juridiques non définitivement réalisées permet au preneur d’agir sans limite de temps. La chambre civile considère que « la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, qui, en ce qu’elle a modifié l’article L. 145-15 du code de commerce, a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement, leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours et l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription » [[Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, https://www.courdecassation.fr/decision/6555c06a30a74083181bd373]].

Le locataire peut donc exiger la mise à l’écart de la clause d’échelle mobile illicite à tout moment de l’exécution du contrat, voire lors de son renouvellement ou lors d’un litige portant sur la fixation de l’indemnité d’éviction.

### B – La prescription quinquennale de l’action en restitution de l’indu

Toutefois, l’imprescriptibilité du moyen tiré du caractère non écrit de la clause ne s’étend pas aux conséquences pécuniaires qui en découlent. Si le preneur peut faire écarter la clause à tout moment, il ne peut pas obtenir le remboursement des loyers payés en trop depuis l’origine du bail.

L’action tendant à récupérer l’excédent de loyer obéit aux règles du droit commun des obligations. Il s’agit d’une action en répétition de l’indu. À ce titre, la Cour de cassation précise que « le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice » [[Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, https://www.courdecassation.fr/decision/6791e5dffebfd77128ddee1a]]. L’article 2224 du code civil constitue la seule limite temporelle à la réclamation financière du locataire.

Le mode de calcul de cet indu constitue une difficulté comptable et juridique majeure. Si le locataire ne peut solliciter le remboursement que sur les cinq dernières années, la base de ce calcul doit nécessairement tenir compte du fait que la clause n’a jamais existé. Face à certaines cours d’appel qui plafonnaient la restitution en calculant l’indu sur la base du loyer qui était acquitté exactement cinq ans avant l’assignation, la Cour de cassation a imposé une méthode stricte.

La juridiction suprême a tranché en affirmant que « dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation » [[Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, https://www.courdecassation.fr/decision/6791e5dffebfd77128ddee1a]]. Par conséquent, le point de départ de la créance recouvrée se limite bien aux soixante mois antérieurs à l’acte introductif d’instance, mais le montant perçu à tort sur ces soixante mois se calcule en comparant la somme réellement encaissée par le bailleur avec le loyer contractuel initialement fixé (ou éventuellement indexé si la clause n’est annulée que pour l’avenir ou qu’en partie).

La clause d’échelle mobile, lorsqu’elle est mal maîtrisée lors de sa rédaction, peut ainsi se retourner contre son auteur des années plus tard. La vigilance s’impose dès l’origine pour s’assurer que l’automaticité de la révision indiciaire n’occulte pas l’aléa naturel de la variation.

***

**A propos de l’auteur**
Maître Reda KOHEN est avocat au barreau de Paris et fondateur du cabinet Kohen Avocats. Spécialiste en droit immobilier et droit des affaires, il accompagne les entreprises, investisseurs et locataires commerciaux dans la rédaction de leurs contrats et la défense de leurs intérêts devant les juridictions. Découvrez l’expertise du cabinet en droit immobilier.